滕州市金穗种子有限公司、安徽鲁研种业有限公司侵害植物新品种权纠纷二审民事判决书

上诉人（一审被告）：滕州市金穗种子有限公司，住所地山东省滕州市鲍沟镇鲍沟东村。

法定代表人：赵俊华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王信国，山东滕达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺广臣，山东滕达律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：安徽鲁研种业有限公司，住所地安徽省合肥市新站区新蚌埠路以东梅冲湖以南佳海工业城一期D27幢。

法定代表人：罗继春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程远龙，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋雅冬，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。

一审被告：潘伟伟，男，1987年8月9日出生，汉族，住安徽省怀远县。

一审被告：赵俊华，男，1953年9月9日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：王信国，山东滕达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺广臣，山东滕达律师事务所律师。

上诉人滕州市金穗种子有限公司（以下简称金穗公司）因与被上诉人安徽鲁研种业有限公司（以下简称鲁研公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金穗公司的法定代表人赵俊华、委托诉讼代理人王信国，被上诉人鲁研公司的委托诉讼代理人程远龙，一审被告赵俊华及其委托诉讼代理人王信国均到庭参加诉讼；一审被告潘伟伟经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金穗公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、三项，依法改判金穗公司不承担民事责任或发回重审；二、一、二审诉讼费用由鲁研公司负担。事实与理由：一、一审判决据以定案的依据，2012年5月10日中国农业科学院作物研究所出具的《授权书》与2012年5月11日签订的《植物新品种许可开发经营协议》两份证据，没有在庭审中出示、质证，违反法定程序，该两份证据无效。二、一审判决认定鲁研公司享有“鲁原502”小麦植物新品种权的独占实施许可，有权以自己的名义提起诉讼错误。鲁研公司不是本案适格的主体，无权提起侵权诉讼。1、2016年3月1日《联合授权声明》没有法定代表人签字，形式有瑕疵，依法不能作为有效证据使用。从内容上看，“鲁原502”小麦新品种权由山东省农业科学院原子能农业研究所、中国农业科学院作物科学研究所共同共有，但该联合授权声明书中没有共同共有人之一中国农业科学院作物科学研究所的签字盖章和授权。因此，该联合授权无效。2、“鲁原502”小麦植物新品种权的授权日为2016年3月1日，在2009年9月24日尚未取得新品种权的情况下，山东省农业科学院原子能农业应用研究所、中国农业科学院作物科学研究所无权授权他人行使所谓的植物新品种权。3、一审判决认定，2012年5月11日，山东省农业科学院原子能农业应用研究所、中国农业科学院作物科学研究所将“鲁原502”小麦品种开发经营权独占许可山东鲁研农业良种有限公司行使，与《联合授权声明》载明的2009年9月24日授权独占许可的时间矛盾。因此，现有证据不能证明鲁研公司享有“鲁原502”小麦植物新品种权的独占实施许可，无权提起本案诉讼。三、一审法院以北京市小麦种子检测中心出具的检验报告作为构成侵权的依据，违反《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律的若干规定》第三条、第四条的规定，不能作为有效证据使用。四、金穗公司没有向潘伟伟销售“鲁原502”小麦品种，现有证据也不能证明金穗公司向潘伟伟销售了“鲁原502”小麦品种，一审法院认定事实错误。1、怀远县农业委员会行政处罚决定书仅对潘伟伟进行了处罚,只能作为潘伟伟是否侵权的证据。2、一审法院没有对2016年9月10日加盖金穗公司财务专用章的单据的真实性进行核实，不能保证真实性。3、鲁研公司起诉书中列明的赵俊华身份证号为“370421195808104639”，而本案金穗公司的法定代表人赵俊华的身份证号为“3704211995309094616”，不排除他人冒名的可能，2016年9月10日的单据也有可能系他人伪造。4、2016年9月10日的单据记载的主体为鲍集赵经理和金穗种子公司，不能说明潘伟伟与金穗种子公司之间存在业务关系，也不证明记载的“种子502”就是案涉“鲁原502”小麦新品种。五、一审法院认定鲁研公司经济损失的数额没有依据且明显过高。

鲁研公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，确定的赔偿数额偏低。二、本案中鲁研公司经授权享有“鲁原502”小麦品种在安徽地区的独占实施许可权，有权以自己的名义针对侵权行为提起诉讼。三、案涉侵权小麦品种系金穗公司出售给潘伟伟，被怀远县农业委员会依法查处，事实清楚，证据充分。金穗公司的上诉请求和理由没有事实与法律依据，应予驳回。

潘伟伟未到庭参加诉讼,亦未提交书面陈述意见。

赵俊华述称，其不认识潘伟伟，没有“鲁原502”种子，更没有出售该种子。

鲁研公司向一审法院起诉请求：一、金穗公司、潘伟伟、赵俊华立即停止生产、销售“鲁原502”小麦品种；二、对库存的案涉侵权种子作灭绝活性处理，销毁库存的侵权包装；三、金穗公司、潘伟伟、赵俊华连带赔偿鲁研公司经济损失及因制止侵权支付的合理费用（公证费、律师费、差旅费等）290万元；四、金穗公司、潘伟伟、赵俊华在《中国种业》上刊登声明，确认侵权事实，消除给鲁研公司造成的不良影响。

一审法院认定事实：名称为“鲁原502”的小麦植物新品种权的权利人为山东省农业科学院原子能农业应用研究所与中国农业科学院作物科学研究所，申请日为2011年7月29日，授权日为2016年3月1日，品种权号为CNA20110568.7。2012年5月10日，中国农业科学院作物科学研究所出具授权书，授权山东省农业科学院原子能农业应用研究所全权代理“鲁原502”小麦品种权及开发应用等事宜。2012年5月11日，许可人山东省农业科学院原子能农业应用研究所、中国农业科学院作物科学研究所（甲方）与被许可人山东鲁研农业良种有限公司（乙方）签订《植物新品种许可开发经营协议》，约定甲方将“鲁原502”小麦品种开发经营权独占许可乙方行使，许可期限为12年。2016年3月1日，山东省农业科学院原子能农业应用研究所与山东鲁研农业良种有限公司共同出具《联合授权声明》，载明：2009年9月24日，山东省农业科学院原子能农业应用研究所、中国农业科学院作物科学研究院授权山东鲁研农业良种有限公司独占行使“鲁原502”植物新品种权，并有对外转授权的权利。为加快科技成果转化，促进“鲁原502”的生产、推广、保护，山东鲁研农业良种有限公司依法授权鲁研公司在安徽省区域内对“鲁原502”品种权的独占实施许可权（包括但不限于自行生产经营、许可或以其他形式许可他人生产经营、与他人联合生产经营、依法维权、打假、诉讼等）。授权期限自2016年3月1日至2021年3月1日。

2016年9月20日，安徽省怀远县公证处的公证人员与鲁研公司委托代理人朱陈一同来到怀远县××集镇一家门牌标有“果园农资经营处”等字样的店铺，朱陈购买了二袋标有“鲁原502精品”字样的物品，支付了220元，并取得收据以及潘伟伟的名片各一张。该物品包装上标有“山东省农业科学研究院作物所、山东省农业科学院小麦良种繁育基地”的字样。

2016年9月21日，怀远县农业委员会根据鲁研公司的举报，到怀远县××集镇潘伟伟经营的门市部检查发现存有“鲁原502”小麦种子，数量7500公斤。经询问潘伟伟得知，该批种子系从金穗公司购进，进货数量39500公斤，其中32000公斤的种子是潘伟伟的亲戚及其亲戚成立的合作社委托其代购的，每公斤3.6元，剩余7500公斤是别的合作社定购的，放在潘伟伟经营的门市部尚未拉走。在怀远县农业委员会现场检查时，潘伟伟出示了加盖金穗公司财务专用章的单据一张，单据上载明“种子502、1580袋×50斤”等信息。2016年9月28日，怀远县农业委员会对潘伟伟销售的“鲁原502”种子进行扦样，并于9月29日送样至北京小麦种子检测中心对该种子的真实性进行检测，北京市小麦种子检测中心于2016年10月19日出具检验报告，检验结果为：通过42对引物，采用垂直板电泳方法进行检测，与“鲁原502”标准样品比较未检测出差异位点。2016年11月11日，怀远县农业委员会作出行政处罚决定书，责令潘伟伟停止侵权行为，没收侵权种子7500公斤，并对潘伟伟处以罚款3万元。

一审法院认为，鲁研公司享有“鲁原502”小麦品种在安徽地区的独占实施许可权，有权以自己的名义针对侵权行为提起诉讼。金穗公司辩称潘伟伟销售的种子并非来源于金穗公司，但经怀远县农业委员会查处并已认定，潘伟伟销售的“鲁原502”种子系来源于金穗公司，且潘伟伟亦向农委提供了加盖金穗公司财务专用章的单据，故在金穗公司未能提供反驳证据的情况下，一审法院认定该批种子来源于金穗公司的事实具有高度盖然性，对金穗公司的此节抗辩理由不予采纳。

涉案种子外包装上标注了“鲁原502”品种名称，且经检测机构检测，其与保护品种“鲁原502”亦无差异，故金穗公司生产、销售的种子构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。潘伟伟销售侵权种子时，并未尽到合理的审查义务，应就其销售行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的问题，由于鲁研公司未能提供证据证明其因侵权造成的实际损失，或侵权人因侵权获利情况，故综合考虑案涉侵权行为的性质、情节，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，一审法院确定金穗公司赔偿鲁研公司经济损失及制止侵权的合理费用共计30万元，潘伟伟赔偿鲁研公司经济损失及制止侵权的合理费用共计6万元。

关于赵俊华是否应承担共同侵权责任的问题。鲁研公司认为赵俊华为金穗公司销售侵权种子提供个人账户用于收款，但鲁研公司并未就其该项主张提供充分证据，故一审法院对鲁研公司该项诉请不予支持。

关于鲁研公司要求对金穗公司库存尚未销售的侵权种子进行灭活性处理的诉讼请求，因为怀远县农业委员会已对潘伟伟尚未销售的种子予以查扣，即该批种子已不在潘伟伟控制之下，故一审法院对鲁研公司的此项主张不予支持。

关于鲁研公司主张的要求被告在报刊上刊登声明，以消除影响的诉讼请求，鉴于鲁研公司未能举证证明其公司商誉因案涉侵权行为造成损害，故对鲁研公司的此项诉请亦不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国种子法》第二十八条、第七十三条第一款、第三款、第四款，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条、第二条第一款、第六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、潘伟伟、金穗公司于判决生效之日起，立即停止侵害“鲁原502”植物新品种权的行为；二、潘伟伟于判决生效之日起十日内，赔偿鲁研公司经济损失及制止侵权的合理费用合计6万元；三、金穗公司于判决生效之日起十日内，赔偿鲁研公司经济损失及制止侵权的合理费用合计30万元；四、驳回鲁研公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30000元，由鲁研公司负担15000元，潘伟伟负担5000元，金穗公司负担10000元。

二审期间，金穗公司向本院提交2018年3月10日署名“潘伟伟”的情况说明一份，证明潘伟伟不能确定其店里销售的种子来源于金穗公司，存在他人冒用金穗公司名义向其销售种子的可能。鲁研公司质证认为，该证据的出具人为本案一审被告，落款时间为2018年3月10日，并不是新证据，所反映的情况一审期间就应向法院陈明；且该证据与潘伟伟在怀远县农业委员会的陈述及怀远县农业委员会查明的事实均不相符，对该证据的合法性、关联性、真实性均有异议。

鲁研公司向本院提交安徽省亳州市人民政府网站发布的农业行政处罚案件信息公开表一份，证明金穗公司于2014年12月因违法销售“鲁单981”玉米种子，被亳州市农业委员会于2017年2月27日给予行政处罚。该案与本案侵权行为、手段完全一致，说明金穗公司的违法侵权行为具有一惯性。金穗公司质证认为，该证据不是新证据，不认可真实性，且与本案没有关联性。

本院审查认为：对于金穗公司二审提交的“潘伟伟”出具的情况说明，鲁研公司对其真实性不予认可，潘伟伟系本案原审被告，经本院传票传唤未到庭参加诉讼，该情况说明是否其真实意思，无法核实；且该内容与潘伟伟之前在怀远县农业委员会所作陈述内容相矛盾，对其真实性不予确认。对于鲁研公司二审提交的农业行政处罚案件信息公开表，金穗公司法定代表人赵俊华回答法庭提问时，认可该案处罚的当事人即为本案当事人金穗公司、赵俊华。因此，对该证据的真实性予以确认，但该证据不能反映本案事实，与本案不具有关联性，本院不予采信。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、鲁研公司是否为本案适格原告；二、金穗公司是否侵犯了鲁研公司的植物新品种权；三、如金穗公司构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于焦点一。

本案中，金穗公司上诉提出，2012年5月10日中国农科院作物研究所出具的《授权书》与2012年5月11日的《植物新品种许可开发经营协议》，一审未经庭审质证，不能作为证据使用，并据此提出鲁研公司没有合法授权，不是本案适格原告。根据一审卷宗载明的情况，该两份证据为一审庭后鲁研公司补充证据，一审法院通过邮政快递的方式向金穗公司送达了证据副本，金穗公司代理人签收邮件后，未对该证据发表质证意见。金穗公司又以该两份证据未经庭审质证为由提起上诉，本院不予支持。且本案二审庭审中，再次询问了金穗公司对两份证据的质证意见，鲁研公司庭后按照庭审要求提交了两份证据的原件，本院通知金穗公司前来质证，其拒绝前来质证，应视为其对诉讼权利的放弃，本院对该两份证据的真实性及证明效力予以确认。因此，在案证据《授权书》、《植物新品种许可开发经营协议》、《联合授权声明》可以证明鲁研公司享有“鲁原502”小麦品种在安徽地区的独占实施许可权，有权以自己的名义针对侵权行为提起诉讼。一审法院认定鲁研公司是适格的诉讼主体正确，金穗公司此节上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。

金穗公司上诉提出，一审法院以北京市小麦种子检测中心出具的检验报告作为构成侵权的依据，违反《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律的若干规定》第三条、第四条的规定，不能作为有效证据使用。对此，本院认为，怀远县农业委员会对潘伟伟所销售的案涉侵权植物品种查处期间，委托北京小麦种子检测中心进行检测，结论为侵权植物品种与案涉“鲁原502”植物新品种无差异。该检测报告为怀远县农业委员认定潘伟伟销售案涉植物品种侵犯了“鲁原502”植物新品种权，并对其作出行政处罚的依据，并不属于案件在诉讼过程中双方当事人对是否构成侵权有争议，法院组织委托鉴定的情形。上诉人金穗公司此节上诉理由系对该司法解释的理解错误，无事实与法律依据，本院不予采信。怀远县农业委员会认定潘伟伟销售案涉植物品种侵犯了“鲁原502”植物新品种权，并对其作出行政处罚。潘伟伟未对该行政处罚决定提起行政复议或行政诉讼，应视为对行政处罚决定查明事实和处理的认可。潘伟伟在怀远县农业委员会查处期间陈述该植物品种来源于金穗公司，并提供了加盖金穗公司财务专用章的单据。金穗公司虽上诉提出有他人冒名的可能，并未提供证据支持其主张，在本案一审被诉知晓相关事实后，亦未采取措施追究“冒名”行为，以维护自身合法权益。故在金穗公司未能提供反驳证据的情况下，一审法院认定案涉侵权植物品种来源于金穗公司的事实具有高度盖然性并无不当。

关于争议焦点三。

鉴于本案中鲁研公司未能提供证据证明其因侵权造成的实际损失，或金穗公司、潘伟伟因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑案涉侵权的性质、情节，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，确定金穗公司赔偿鲁研公司经济损失及制止侵权的合理费用共计30万元并无不当。金穗公司此节上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。

综上所述，金穗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5950元，由上诉人滕州市金穗种业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王文友

审判员　　刘　颖

审判员　　马士鹏

二〇一八年五月十六日

书记员　　洪贤铭