甘肃祁连山种业有限公司与甘肃五谷种业股份有限公司侵害植物新品种权纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：甘肃祁连山种业有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区武南镇天马大道南路19号。

法定代表人：孙万虎，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙哲，男，汉族，1987年8月23日出生，住甘肃省武威市，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：甘肃五谷种业股份有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河路859号。

法定代表人：李世晓，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾树海，北京市广渡律师事务所律师。

上诉人甘肃祁连山种业有限公司（以下简称祁连山种业）与被上诉人甘肃五谷种业股份有限公司（以下简称五谷种业）侵害植物新品种权纠纷一案，因不服武威市中级人民法院（2017）甘06民初121号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月28日受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人祁连山种业的委托诉讼代理人孙哲，被上诉人五谷种业的委托诉讼代理人贾树海到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

祁连山种业的上诉请求：一、一审法院判决认定证据不足，五谷种业提交的证据不足以证实侵权事实的存在以及损失的数额。首先，五谷种业提交的公证书公证程序不合法，其中未附有公证人员的资质证明，且该公证书以及《检验报告》均属于五谷种业单方委托，均未经过双方委托，也未通知过祁连山种业。而北京玉米检测中心出具的《检验报告》中，关于其提交的待测样品的对比样本是否为五谷种业具有的植物新品种权的WG646号种子，五谷种业不能提供有效的证据或公证书证实，不能以此确定该对比样品是WG646号种子还是祁连山种业种植的强盛388号种子。其次，五谷种业在庭审过程中，除了鉴定费票据，未出示任何可以证明其具体损失的证据，其主张的损失无证据支持，也无法确定数额，且祁连山种业也未通过侵权行为受益。本案中，五谷种业提交的检验报告、公证书都是其单方委托，祁连山种业对此毫不知情，一审法院依据此证据认定祁连山种业侵权并赔偿，是不符合法律规定的。二、一审判决认定事实不清，祁连山种业不存在侵权事实。祁连山种业委托种植的是强盛388，不是WG646。三、一审判决赔偿金45万元无合法的法律依据。请求二审法院依法发回重审。

五谷种业答辩称：一、祁连山种业认为"五谷种业提交的公证书程序不合法，其中未附有公证人员的资质证明"的上诉意见没有事实和法律依据。五谷种业向武威市天马公证处申请公证取样样品、邮寄样品，均按照天马公证处规定，向天马公证处递交了营业执照、授权委托书、公证申请书等相关手续，并将上述手续留存在天马公证处。天马公证处在核验上述相关手续后，才为五谷种业办理公证事项。公证人员资质，在甘肃省、武威市司法局，均可以查阅。2017年8月30日和9月20日两次取样样品，均留存在天马公证处，五谷公司没有带走过。二、祁连山种业认为"北京玉米检测中心出具的《检验报告》属于五谷种业的单方委托，不能确定待测样品的对比样品是否为WG646号种子"的上诉意见无事实与法律依据。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条"一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。"本案中，祁连山种业没有足以反驳的证据，且没有申请重新鉴定，侵权事实成立。2、北京玉米种子检测中心具有司法鉴定资质，自己拥有"WG646"标准样品。实务操作中，人民法院、种子管理站、农业行政执法大队，均是将取样样品邮寄北京玉米种子检测中心，北京玉米种子检测中心用自己的标准样品作为对比样品，进行真实性检测。3、本案中，祁连山种业使用"WG646"为亲本，与其他亲本另行繁殖，因此祁连山种业的行为构成侵权。第4条"对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。"本案即使用DNA指纹图谱检测的鉴定方法。4、本案中一审法院判决赔偿数额恰当。古浪县种子管理站出具《2017年永丰滩镇上三墩村塘沟组玉米制种情况说明》，载明侵权主体系祁连山种业，侵权面积为300亩。《种子法》73条第4款"权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。"五谷种业在武威中院一审的诉求100万元，武威中院酌定为45万元与法有据。四、祁连山种业认为其委托古浪县永丰滩三墩村塘沟组制种的玉米品种为"强盛388"，而非"WG646"，其不存在侵权的上诉意见没有事实依据。在一审庭审中，祁连山种业提供了一份委托制种合同。该合同只有一页纸，没有双方盖章，无法判断其真实性、合法性。且委托制种合同只是双方合作的初步意向，祁连山种业没有证据证明履行了该合同，不能证明祁连山种业种植强盛388，现有证据证明祁连山公司使用了"WG646"为父本进行种植。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。

五谷种业一审时诉讼请求：1、依法判令被告立即停止侵权，不得销售使用"WG646"为亲本繁育的玉米杂交种；2、被告赔偿原告损失100万元。

一审法院经审理查明："WG646"具有植物新品种权，品种权人为甘肃五谷种业有限公司，品种权号为CNA20100569.7，申请日为2010年7月27日，授权日为2015年9月1日。因发现涉嫌侵权线索，经五谷种业委托代理人贾树海申请，武威市天马公证处工作人员于2017年8月30日、9月20日对涉嫌侵权的古浪县永丰滩镇三墩村制种地提取了制种果穗进行了取样、封存。公证处工作人员对上述工作过程进行了记录、拍照、录像。2017年9月22日，五谷种业代理人贾树海将提取的玉米种子样品一袋以特快专递方式寄送北京玉米种子检测中心申请检验，武威市天马公证处对寄送过程进行了公证。2017年9月29日，北京玉米检测中心对送检样品进行检验后出具检验报告，检验报告结论为"待测样品和对照样品比较位点数40，差异位点数0，结论极近似或相同。"五谷种业为申请公证和鉴定支出费用1万余元。另查明，本案中涉案地块约300亩位于古浪县永丰滩镇三墩村塘沟组，由原村民整体流转给薛金德，2017年薛金德与祁连山种业签订了玉米制种生产合同，由祁连山种业委托薛金德进行制种，并将合同进行了备案，备案作物为杂交玉米，品种为强盛388，生产地点为古浪县永丰滩镇三墩村塘沟组，生产面积300亩。

一审法院认为：五谷种业为"WG646"玉米品种权人，其有

权向他人未经许可为商业目的生产或销售该授权品种繁殖材料的行为追究侵权赔偿责任。在植物新品种案件中，当事人在诉前申请公证部门进行证据保全法律并不禁止。经审查，五谷种业申请公证部门对涉嫌侵权进行证据保全公证时，公证程序、公证内容、公证过程符合法律规定，公证书载明的公证内容具有真实性、客观性、关联性，其证据效力应当予以认定。由公证部门对送检样品进行见证的情况下，涉案种子经鉴定，与受保护的"WG646"号标准样品之间极近似或相同，涉案种子应当认定为"WG646"号。祁连山种业虽称制种品种为强盛388而非"WG646"号，但有证据证实其实际制种品种与备案合同品种并不一致，故本案祁连山种业假冒他人品种进行制种，其行为构成侵权，祁连山种业作为侵权种子的组织者、委托方，依法应当承担侵权责任。关于赔偿问题，因五谷种业损失和祁连山种业获利均难以准确界定，五谷种业要求依法适用定额赔偿的诉求有法律依据，予以支持，但具体数额应结合侵权面积、侵权行为性质、情节、涉案品种种类、市场推广度等因素确定赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国种子法》第七十三条、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条、第七条之规定，一审法院判决：一、被告甘肃祁连山种业有限公司应立即停止侵权行为，不得销售生产的侵权种子，对被告生产的侵权种子作转商或灭活性处理；二、被告甘肃祁连山种业有限公司赔偿原告甘肃五谷种业股份有限公司经济损失45万元，于判决生效后十日内付清。一审案件受理费13800元，由被告甘肃祁连山种业有限公司负担。

本次二审审理中双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。

本院认为：根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见，本案的争议焦点为：1、祁连山种业是否构成侵权。2、若构成侵权，赔偿数额应该是多少。

关于祁连山种业是否构成侵权的问题。本院认为，植物新品种权人对授权品种享有排他的独占权，受法律保护。未经品种权人许可，任何单位或者个人不得为商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料，也不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本案中，五谷种业为"WG646"玉米品种权人，品种权号：CNA20100569.7，申请日为2010年7月27日，授权日为2015年9月1日，品种权被公告授权后依法缴纳保护年费并积极推广种植，目前权利状态有效稳定，其植物新品种权应予依法保护。五谷种业申请武威市天马公证处工作人员对涉嫌侵权的古浪县永丰滩镇三墩村制种地提取了制种果穗，进行了取样、封存，公证处工作人员对上述工作过程进行了记录、拍照、录像，并制作了公证书。祁连山种业虽认为该公证书系单方委托且其中未附有公证人员的资质证明，但从公证程序、公证过程、公证内容来看该公证书载明的公证内容具有真实性、客观性、关联性，祁连山种业并无相反的证据否认公证书的证据效力，对公证书的证明效力应当予以确认。2017年9月22日，五谷种

业将提取的玉米种子样品以特快专递方式寄送到北京玉米种子检测中心申请检验，武威市天马公证处对寄送过程进行了公证。2017年9月29日，北京玉米检测中心对送检样品与受保护的"WG646"号标准样品进行检验后出具检验报告，检验报告结论为"待测样品和对照样品比较位点数40，差异位点数0，结论极近似或相同。"涉案种子应当认定为"WG646"号玉米品种。祁连山种业虽上诉称鉴定系五谷种业单方委托，不具有证据效力，但从鉴定本身来看，鉴定机构具有鉴定资质，送检过程有公证机关进行公证，送检及鉴定程序合法，鉴定结论明确，祁连山种业没有足以反驳的证据，且没有申请重新鉴定，因此鉴定结论合法有效，侵权行为成立。祁连山种业虽认为其制种品种为强盛388，但本案中存在的证据证实其实际制种品种与备案合同品种并不一致，仅凭玉米种子生产合同，祁连山种业无法证实其实际种植的品种不是涉案侵权品种，因此祁连山种业应当承担植物新品种权侵权责任。关于赔偿数额问题，《中华人民共和国种子法》第七十三条第4款规定："权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。"本案中祁连山种业委托种植的亩数是300亩，在五谷种业的损失和祁连山种业获利均难以准确界定，结合侵权亩数、侵权行为性质、情节、涉案品种种类、市场推广度以及维权成本等因素，一审法院确定赔偿450000元的赔偿数额并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求均不能成立，应当予以维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费8050元，由上诉人甘肃祁连山种业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长   尹秉文

审判员   窦桂兰

审判员   刘锦辉

二Ｏ一八年三月十九日

书记员   常　艺