史净泉、江苏润扬种业股份有限公司植物新品种权权属纠纷二审民事判决书
江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1403号
上诉人（原审原告）：史净泉，男，1938年8月26日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。
委托诉讼代理人：史爱华（系史净泉之子），1970年7月15日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。
上诉人（原审被告）：江苏润扬种业股份有限公司，住所地江苏省仪征市新城镇桃花坞路69号。
法定代表人：吉善良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马丹，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕旭辉，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。
上诉人史净泉、上诉人江苏润扬种业股份有限公司（以下简称润扬公司）因植物新品种实施许可合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人史净泉委托诉讼代理人史爱华、上诉人润扬公司法定代表人吉善良及委托诉讼代理人马丹、吕旭辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史净泉上诉请求：撤销一审判决中关于涉案合同终止履行的认定，本案全部诉讼费用由润扬公司承担。事实和理由：1.一审法院在认定涉案合同终止履行基础上对史净泉的全部诉请予以支持，完全违背史净泉一审诉求的根本。史净泉一审诉求是基于合同继续履行，而一审法院认定合同终止，在计算合同终止造成的损失时又选择史净泉关于合同继续履行的诉求数额，权利义务完全不对等，造成史净泉损失严重。即便史净泉同意解除合同，损失显然不是40万元，而是3年的全部费用。2.一审法院认定事实错误。一审法院认为继续履行合同已经不能实现双方的合同目的，而事实上从润扬公司企业网站和吉善良微信朋友圈可知，润扬公司仍在积极行使合同权利，并未终止履行合同。3.根据涉案合同第四条第1项约定，双方如有违约，被违约方有权终止合同，润扬公司作为违约方没有权利解除合同。4.滞纳金不是违约金，涉案合同约定的违约金与滞纳金并非对立关系，而是共同存在关系。支付品种使用费和违约金等款项后选择要求继续履行合同是法律赋予守约方权利，守约方没有授权任何人行使终止合同权力。
润扬公司二审答辩称：涉案合同继续履行无法实现合同目的，应当终止。双方签订独占许可协议初衷是利用双方资源优势共同实现苏科麦1号的使用价值及商业价值，双方是互利共赢的关系。但受品种权纠纷历史遗留问题和市场行情变化的影响，涉案种子销量骤减。史净泉的品种权使用费来自润扬公司的销售收入，继续履行涉案合同，润扬公司将遭受重大损失。因此，一审判决涉案合同终止符合法律规定。
润扬公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，诉讼费用依法分担。事实和理由：一、一审判决润扬公司支付2018年度苏科麦1号品种权使用费40万元缺乏事实及法律依据。1.史净泉违反涉案独占许可协议第二条第五项约定，未能解决苏科麦1号品种权纠纷历史遗留问题。双务合同中，后履行支付使用费义务的润扬公司享有先履行抗辩权，有权不支付使用费。2.涉案合同中关于2018年度约定内容并未实质履行，润扬公司不应支付品种权使用费。3.即使润扬公司应当支付，也不应支付全年40万元使用费。小麦种植行业特点是每年9-10月才销售获得收益，应按实际使用情况支付使用费。4.使用费迟延支付的滞纳金以40万元作为本金，按每日0.1%利率计算的金额高于年化24%，并非史净泉实际损失，应当予以调整。二、一审判决润扬公司承担的违约金40万元过高，应予调整。本案纠纷系史净泉没有履行协议约定的“解决品种权纠纷历史遗留问题”的合同义务，导致合同目的不能实现。基于友好解决纠纷，润扬公司才发函终止合同，违约责任应当由史净泉承担。况且40万元也明显高于史净泉因协议终止可能造成的损失，根据涉案协议约定，双方签订新合同应当提前六个月提出，由此可判断损失部分可参考6个月的使用费即20万元。此外，由于史净泉消极处理本案纠纷，造成损失扩大的部分亦不应当由润扬公司承担。
史净泉二审答辩称：1.润扬公司毫无根据地歪曲合同约定含义，逃避赔偿责任。涉案协议约定40万元违约金是惩罚性违约金，并非润扬公司所称的赔偿性违约金，支付40万元违约金不表示合同终止，守约人有权终止合同或要求继续履行合同。2.润扬公司夸大市场变化，以情势变更为由主张解除协议，没有法律依据。3.润扬公司有意曲解品种权使用费、滞纳金及违约金概念。4.润扬公司妄估终止合同对品种权人带来的损失。除了合同款损失外，重新寻找伙伴立刻失去大部分市场，每年仅有秋季播种一次，错过就是一年时间。繁种扩产与取得新客户认可均需要反复几年，至少三年的收益受损。综上，润扬公司应依法支付合同约定的各项款项(包括违约金与滞纳金)，继续履行合同，在合同约定的各个时间点按时支付约定款项，履行合同约定的其他条款。
史净泉向一审法院提出诉讼请求：1.润扬公司迟延履行2016年合同，支付滞纳金3600元；2.润扬公司履行2017年合同，付清2018年品种权使用费40万元，并支付每天0.1%的滞纳金；3.润扬公司承担违约金40万元；4.本案诉讼费用由润扬公司负担。庭审中，史净泉明确放弃第1项诉讼请求；针对第2项诉讼请求，明确要求润扬公司全面履行2017年史净泉、润扬公司双方就“苏科麦1号”品种所签订的合同。
一审法院查明事实：
2016年11月25日，史净泉（授权方、甲方）与润扬公司（被授权方、乙方、原江苏润扬种业有限公司）签订《“苏科麦1号”种子授权生产销售合同》，约定甲方以普通许可方式授权许可乙方在江苏省区域范围内生产销售“苏科麦1号”种子；乙方向甲方缴纳2017年度“苏科麦1号”品种权使用费，实行基数保底加超额分成，保底基数93.75万公斤;品种权使用费分两次结算,2017年8月20日前缴纳6万元,2017年12月30日前结清保底余款9万元及全年销售超出保底基数部分的收益。
2017年4月16日，“苏科麦1号”品种权相关权利人签订《“苏科麦1号”品种权转让合同》，约定该品种权归史净泉一人所有。2017年5月17日，史净泉成为“苏科麦1号”（品种权号：CNA20100622.2）的唯一品种权人。
2017年7月10日,史净泉（授权方、甲方）与润扬公司（被授权方、乙方）签订《“苏科麦1号”独占许可协议》，主要约定如下内容：第一条第1项，甲方采取基数保底加超额分成方式，实施独占许可，授权乙方在江苏省××及其他同一生态区引种备案区域范围内生产、包装、销售“苏科麦1号”种子。授权期限自2017年7月1日起至2020年11月30日……第3项，在本合同有效期限内，甲方除因保种需要生产育种家种子外，绝不领证生产、销售“苏科麦1号”种子，也不再授权许可第三方生产、包装、销售本品种。第二条第1项，费用结算支付：实行保底基数加超额分成。其中，保底基数以0.16元/公斤计算，2018年度保底数量为250万公斤，共计40万元人民币；2019年度和2020年度保底数量均为262.5万公斤，分别为42万元人民币；超额分成按销售种子数量超出保底数量以上的部分，以0.08元/公斤计算。品种权使用费缴纳时间：保底基数部分每年1月30日之前完成全部支付，超额分成部分次年3月30日前完成全部支付。本合同与此前合同有重复履行期限的，按前合同约定付款。第4项，甲方同意并授权乙方在同一生态区进行引种备案，费用由乙方承担。第三条第4项，甲方承诺在合同期内，配合乙方进行市场维护和打击假冒侵权等违法行为。甲乙双方约定，品种权维权打假取得的收入扣除各项支出后，双方各得50%。第四条第1项，甲乙双方如有违约，由违约方承担违约金40万元，被违约方有权终止合同。第3项，乙方必须按时缴纳“苏科麦1号”品种权独占许可使用费，如乙方推迟支付，则按每迟缴一天增加0.1%的滞纳金。对于该合同涉及的“其他同一生态区”，双方均认可包括安徽省地区，一审法院对该事实予以确认。
2018年1月29日，润扬公司致函史净泉称，2017年我公司生产了“苏科麦1号”种子约4000亩，可以收购160万公斤，实际收购130万公斤，加工成品110万公斤，销售52.7万公斤（48%），销售毛利润27.9万元,保险费用22.7万元，转商损失17.2万元和支付的品种权费15.0万元，实际亏损达27万元……尽管经过努力，安徽省备案通过，可以合法销售，但今年在安徽仅销售97500公斤……原定安徽作为“苏科麦1号”的主打市场，目前看来已不可能实现……有鉴于此，我公司经过商议，对“苏科麦1号”的合作协议调整意向为：1.2017年品种权费15万元继续支付（已付6万，待付9万）；2.2017年7月10日签订“苏科麦1号”品种合作协议的相关条款必须进行调整，以充分体现互利共赢的合作理念，调整方案：一、品种权使用费按实际销售量支付，支付标准为0.16元/公斤……；二、如果史净泉找到新的合作伙伴，润扬公司愿意将2018年繁殖的“苏科麦1号”原种及大田用种（约100万公斤）按成本价转让给新的合作伙伴。
2018年3月初，润扬公司致律师函于史净泉称，“苏科麦1号”的品种权优势目前已不明显，相反其倒伏严重、生育期迟的缺点却逐渐显现……2017年下半年的“苏科麦1号”销售情况远不如预期，润扬公司加工成品110万公斤，仅销售了52.7万公斤，处于严重亏损状态……“苏科麦1号”在安徽的生产、经营权纠纷至今尚未完全解决。经过评估，2018年“苏科麦1号”的销售量及价格将会进一步下跌。据此，该律师函提出：一、自史净泉收到律师函之日起，双方于2017年7月10日签订的《“苏科麦1号”独占许可协议》解除；二、润扬公司在《“苏科麦1号”独占许可协议》解除后将不再生产、包装、销售“苏科麦1号”麦种；三、希望史净泉在收到律师函后15日内与润扬公司商谈解除《“苏科麦1号”独占许可协议》的后续事宜；四、此前双方的任何交涉不再有效，以该律师函内容为准。2018年3月14日，史净泉向润扬公司发送短信称，已于3月11日收到上述律师函，但认为润扬公司单方要求解除《“苏科麦1号”独占许可协议》系违约行为，史净泉不予接受，且要求润扬公司支付2018年欠款40万元。润扬公司对史净泉于2018年3月11日收到上述律师函的事实不持异议，一审法院予以确认。
史净泉主张，“苏科麦1号”是润扬公司的主要盈利品种，润扬公司在与史净泉签订《“苏科麦1号”独占许可协议》时，对“苏科麦1号”品种的相关市场前景应当已经知晓，润扬公司以“苏科麦1号”市场前景不好为由要求解除合同的理由不能成立，并提交了相应的证据。
润扬公司网站首页共展示有8个“推荐品种”图片及名称，其中“苏科麦1号”位于左上角第1个。其他“推荐品种”依次为“扬麦13”“通粳981”“南粳49”“镇油5号”“苏玉40”“润扬油1号”“晶甜6号”。润扬公司网站宣传中有“公司拥有种子生产基地40000亩……年生产种子2000万公斤。有独占许可的稻麦油玉米品种14个，不仅面向仪征和江苏，而且还销往安徽、浙江、河南等省份，蔬菜、经作种子更远销东南、华南各省……至2020年，实现年销售收入1.5亿元、净利润1000万元”等文字。
2013年8月24日，案外人江苏苏科种业有限公司（甲方）与润扬公司（乙方）签订《“苏科麦1号”种子授权生产销售合同》，约定甲方授权乙方在江苏省区域范围内独家生产销售“苏科麦1号”种子，乙方向甲方交纳“苏科麦1号”品种权使用费，实行基数保底加超额分成。保底基数2014年为400万公斤，2015年为500万公斤，2016-2018年另行商议。该合同落款甲方“代理人”处有史净泉签字。
2017年7月3日，史净泉向安徽省种子管理站出具《关于“苏科麦1号”品种权的相关情况告知函》称，案外人安徽兆禾谷满仓农业科技有限公司与张怀华等人就“苏科麦1号”品种签订的生产、经营权许可合同无效，请求安徽省种子管理部门吊销该公司的种子生产许可证。
2017年7月8日，史净泉向安徽省种子管理总站出具《授权书》称，已将“苏科麦1号”小麦品种的独家生产、经营权授予润扬公司，并同意润扬公司将“苏科麦1号”小麦品种在安徽省进行备案。
润扬公司主张，在与史净泉签订《“苏科麦1号”独占许可协议》后，润扬公司积极推进该合同的履行，但由于此前“苏科麦1号”品种权纠纷导致的不良影响仍然存在，且“苏科麦1号”的市场情势已经发生变化，导致润扬公司不得不与史净泉协商调整相关合同条款，因史净泉拒绝润扬公司提出的合同条款调整的请求，故润扬公司不得已才通知史净泉解除该合同。为此，润扬公司提交了相应的证据。
2017年6月的《安徽种业》杂志，在宣传案外人安徽兆和种业有限公司的页面上列有“扬麦19”“宁麦18”“苏科麦1号”共3个品种。
2017年7月18日，润扬公司就“苏科麦1号”品种填写了引种备案表，该备案表就“苏科麦1号”品种记载，“田间病害表现为：赤霉病、白粉病较轻或未发现，纹枯病、锈病发生轻到中等”。2017年9月22日，安徽种业信息网显示来源于“安徽省农业委员会”的第95号公告，该公告所附《2017年安徽省主要农作物审定品种引种备案目录（第二批）》序号18为“苏科麦1号”，引种区域为“安徽淮河以南春性小麦区”。润扬公司曾为“苏科麦1号”在安徽地区的销售，召开了“‘苏科麦1号’安徽销售启动会”。
2017年9月28日，江苏省农业委员会、财政厅根据此前下发的《关于做好2017年省级耕地轮作休耕制度试点申报工作的通知》（苏农财〔2017〕4号），制订下发《关于做好2017年省级耕地轮作休耕制度试点工作的通知》（苏农财〔2017〕36号），在南京市××、××、××区、高淳区，苏州市吴江区，昆山市，太仓市，常熟市，宜兴市，常州市武进区、金坛区，射阳县，宝应县，仪征市，丹阳市，扬中市，兴化市，泗阳县，泗洪县，省监狱管理局共16个县（市、区、单位）进行轮作休耕试点，共计试点25万亩，每个县（市、区、单位）试点规模不少于1万亩。润扬公司认为，该轮作休耕试点制度对“苏科麦1号”品种的正常销售具有实质性消极影响。
2017年10月25日，国家发展和改革委员会公布《关于公布2018年小麦最低收购价格的通知》（发改价格〔2017〕1855号），明确“经国务院批准，2018年生产的小麦（三等）最低收购价为50公斤115元，比2017年下调3元。”
2018年3月26日，国家种子管理部门负责人在“2018年中国种子大会”有关报告中提及“小麦：重点调减华北和新疆塔里木河流域地下水超采区的小麦面积，适当调减西北条锈病菌源区和江淮赤霉病易发区的小麦”。
庭审中，润扬公司主张，涉案《“苏科麦1号”独占许可协议》第四条第1项“甲乙双方如有违约，由违约方承担违约金40万元”和第3项“乙方必须按时缴纳‘苏科麦1号’品种权独占许可使用费，如乙方推迟支付，则按每迟缴一天增加0.1%的滞纳金”，系重复的违约金条款，如果法院认定润扬公司违约，不应重复适用上述违约条款，且上述违约条款所涉违约金数额过高，应当予以调整。史净泉主张，上述两个违约条款独立存在，应当分别适用，且并不存在约定的违约金数额过高的情形,故对合同约定的违约金不应予以调整。
一审争议焦点为：1.润扬公司是否应当向史净泉支付2018年度“苏科麦1号”品种权使用费40万元及迟延履行该款项支付义务的违约金；2.润扬公司是否应当向史净泉另行支付违约金40万元。
一审法院认为：
史净泉与润扬公司签订的涉案《“苏科麦1号”独占许可协议》是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定，遵守诚实信用原则，正确行使权利、积极履行义务。
一、润扬公司应当向史净泉支付2018年度“苏科麦1号”品种权使用费40万元及相应的违约金
本案中，在双方于2017年7月10日签订《“苏科麦1号”独占许可协议》之前，润扬公司一直持续生产、经营“苏科麦1号”品种，签订该协议之后，双方相互配合完成了“苏科麦1号”品种在安徽省地域内的引种备案，润扬公司也通过召开“‘苏科麦1号’安徽销售启动会”等方式积极推进该协议的履行，结合润扬公司于2018年3月初才向史净泉发送律师函要求解除涉案合同，而涉案《“苏科麦1号”独占许可协议》明确约定“保底基数部分每年1月30日之前完成全部支付”——即涉案“苏科麦1号”2018年品种权使用费应于2018年1月30日之前全部支付完毕，以及涉案小麦品种生产、经营的季节性特点等因素，涉案合同2018年度约定内容可以认定为已经实质性履行。因此，润扬公司应当按照《“苏科麦1号”独占许可协议》之约定，于2018年1月30日前向史净泉支付2018年度涉案品种权使用费40万元。
根据《“苏科麦1号”独占许可协议》第四条第3项约定，“乙方必须按时缴纳‘苏科麦1号’品种权独占许可使用费，如乙方推迟支付，则按每迟缴一天增加0.1%的滞纳金。”润扬公司在签订涉案合同时，对该条款约定内容及其违约后果应当明确知晓，故一审法院对润扬公司关于《“苏科麦1号”独占许可协议》第四条第3项约定的违约金过高的主张不予支持。润扬公司应当按照“每迟缴一天增加0.1%的滞纳金”之约定，向史净泉支付迟延履行40万元品种权使用费支付义务的违约金。
二、润扬公司应当向史净泉支付涉案合同终止履行的违约金40万元
从本案现有证据来看，润扬公司要求解除《“苏科麦1号”独占许可协议》的律师函未产生解除合同的效力。具体理由如下：1.从形式上看，史净泉于2018年3月11日收到润扬公司发送的关于解除涉案合同的律师函后，即提起本案诉讼，并要求润扬公司继续履行涉案合同，故该律师函在形式上不能产生通知到达对方合同即解除的效力；2.从该律师函所记载的润扬公司要求解除合同的理由来看，主要包括“苏科麦1号”品种自身存在缺陷、当前的市场形势变更、相关品种权纠纷尚未完全解决等，但润扬公司系长期从事种子经营的企业，就“苏科麦1号”品种也经营多年，对“苏科麦1号”品种的经营风险应当有所预见，故上述要求解除合同的理由不能成立；3.从润扬公司提交的证据来看，上述律师函所涉市场形势变更还应包括国家关于粮食价格的调整、江苏省关于耕地轮作休耕制度的试点等因素，但润扬公司未提交证据证明国家关于粮食价格的调整、江苏省关于耕地轮作休耕制度的试点等工作对“苏科麦1号”的正常生产经营产生了实质性不利影响，故润扬公司以该证据作为印证上述解除合同理由的依据不足。
然而，涉案合同的继续履行已不能实现双方的合同目的，故一审法院认定在润扬公司依照《“苏科麦1号”独占许可协议》第四条第1项“甲乙双方如有违约，由违约方承担违约金40万元，被违约方有权终止合同”之约定，向史净泉支付违约金40万元的基础上终止涉案合同的继续履行。具体理由如下：1.润扬公司对涉案合同的终止履行有过错;2.润扬公司于2018年1月29日向史净泉发函要求变更涉案《“苏科麦1号”独占许可协议》约定内容，在史净泉表示拒绝后，又于2018年3月初向史净泉发送律师函要求解除《“苏科麦1号”独占许可协议》，并在律师函中表明在该协议解除后将不再生产、包装、销售“苏科麦1号”麦种；3.史净泉除了主张润扬公司根据《“苏科麦1号”独占许可协议》第四条第3项的约定向其支付延迟支付2018年度品种权使用费的违约金外，还要求润扬公司根据该协议第四条第1项的约定向其支付违约金40万元,但该40万元违约金系针对守约方有权终止合同的情形；4.涉案合同终止履行后，史净泉可以继续通过许可他人使用“苏科麦1号”品种权等方式实现相应的权益,但需要一定的合理期限。
综上所述，在认定涉案合同终止履行的基础上,对史净泉的全部诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十一条第七项、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条规定，一审法院判决：一、江苏润扬种业股份有限公司自判决生效之日起十五日内向史净泉支付涉案2018年度品种权使用费40万元及迟延支付该款项的违约金（自2018年1月30日起至实际给付之日止，以40万元作为本金，按每日0.1%利率计算）;二、江苏润扬种业股份有限公司自判决生效之日起十五日内向史净泉支付违约金40万元。案件受理费11800元，由江苏润扬种业股份有限公司负担，史净泉预交的应由江苏润扬种业股份有限公司负担的案件受理费11800元，由江苏润扬种业股份有限公司向史净泉支付上述判决确定的款项时一并支付。
二审中，史净泉提交以下新证据：
证据1.2018年5月9日吉善良在微信朋友圈展示引进的新小麦品种“轮麦27”的截图，以证明润扬公司还在引进中筋小麦，与其关于中筋小麦市场不好的陈述相互矛盾。
证据2.（2018）宁南证民内字第26245号公证书，以证明2018年9月16日润扬公司在安徽国际展览中心对“苏科麦1号”进行宣传，仍在经营苏科麦1号种子。
证据3.2018年9月24日润扬公司企业网站截图，以证明润扬公司还在经营苏科麦1号等中筋种子。
二审中，润扬公司提交以下新证据：
证据1.代理商肥东县详丰农业科技股份有限公司、全椒县绿野农作物防治咨询服务有限公司分别出具的《证明》及公司营业执照，以证明“苏科麦1号”品种权纠纷产生的负面影响始终未消除，严重影响润扬公司销售涉案种子。
证据2.2016-2018年润扬公司与江苏伟盛实业有限公司签订的包装袋《加工合同》、发票、汇款单及该公司出具的《说明》，以证明2017年该公司为润扬公司加工的包装袋中有35000条未提货，2018年停止加工苏科麦1号种子的包装袋。
证据3.小麦收购国家保护价比较表及国家发展和改革委员会网站发布的新闻，以证明小麦最低收购价连续下调，导致小麦种植面积持续下降，对生产经营小麦种子的负面影响显而易见。
证据4.河南省弱筋小麦种子招标采购数量统计表、弱筋小麦招标公告等，以证明强筋和弱筋小麦种植面积扩大，种子畅销，而苏科麦1号中筋小麦种子严重滞销。
证据5.小麦品种审定、引种备案数据年度比较表、2017年、2018年安徽省、江苏省主要农作物审定品种引种备案公告、目录等，以证明国家实施同一适宜生态区域农作物引种备案制度导致市场续存的品种数量增长，原合同约定的销售指标不能实现。
证据6.2016年-2018年国家土地休耕制度实施相关文件，以证明2016年耕地轮作休耕制度开始试点，面积迅速扩大，必然使小麦种植面积直线下降。
证据7.润扬公司统计的2014年-2017年苏科麦1号经营情况表，以证明受品种权纠纷影响，苏科麦1号销售量呈现急剧下降趋势，润扬公司严重亏损，如继续履行，损失将进一步扩大。
证据8.扬州裕丰农业科技有限公司、江苏金运农业科技发展有限公司、江苏中江种业股份有限公司出具的证明，以证明与润扬公司经营同类型产品的企业均因市场行情变化，亏损严重。
润扬公司质证意见：对史净泉提供的证据1-3真实性无异议，但对关联性有异议。1.因其员工工作失误没有删除润扬公司企业网站中苏科麦1号种子的相关图片，现已删除；2.润扬公司经营其他中筋品种是为了止损；3.在本案纠纷未解决前润扬公司有权在展销会宣传苏科麦1号，也是为了将来转授权而善意宣传。
史净泉质证意见：对证据1安徽代理商出具的证明形式真实性予以确认，但品种权纠纷在签订涉案合同之前已经解决。对证据2包装袋相关合同、票据等形式真实性予以确认，但仅能反映部分包装袋加工数量。对证据3小麦价格下调网站信息内容真实性予以确认，但保底数额40万元仅占江苏、安徽两省销售量的千分之二左右而已。对证据4弱筋小麦招标公告等内容的真实性予以确认，但不代表不招标中筋小麦。对证据5品种引种备案公告、目录及数据的统计真实性无法核实，且无法估量造成的损失数额。对证据6轮作休耕制度实施相关文件的真实性予以确认，但对润扬公司自行制作的统计表中休耕面积25万亩的数字真实性无法确认，且在签订合同之前已经开始实施轮作休耕制度。对证据7润扬公司自行制作的苏科麦1号种子经营情况表的真实性无法确认。对证据8生产经营种子相关企业出具的证明真实性无法确认。
本院认证意见：对史净泉提供的证据1-3、润扬公司提供的证据1-6、8形式真实性予以确认，对关联性将综合本案事实作出认定。对润扬公司提供的证据7其单方制作的经营情况统计表，在无相关证据予以佐证的情况下，对该证据的真实性不予确认。
二审另查明：
根据国家发展和改革委员会公布的数据显示：2016年-2019年小麦最低收购价分别是118元/50公斤、118元/50公斤、115元/50公斤、112元/50公斤。
根据中国种业信息网、江苏农业网等网站显示：2016年-2018年江苏、安徽地区麦种引种备案数据分别是5个、32个、149个。
2016年6月24日农业部网站发布《关于印发探索实行耕地轮作休耕制度试点方案的通知》，在部分地区探索实行耕地轮作休耕制度试点。根据2016年8月23日江苏省农业委员会、江苏省财政厅《关于做好省级耕地轮作休耕制度试点申报工作的通知》要求，每县（市、区）确定的试点区域原则上要相对集中连片，规模不少于1万亩。2018年3月15日江苏省人民政府网站发布《江苏纳入农业部耕地轮作休耕制度试点》，2016年、2017年，农业部在全国9省（区）实施轮作休耕试点，江苏等非试点省份主动作为，自主开展试点。按照中央部署，2018年轮作休耕试点规模将达2400万亩，比2017年翻一番，试点地区新增长江流域江苏、江西两省的小麦稻谷低质低效区。此后，试点规模每年将按照一定比例增加，力争到2020年达到5000万亩以上。2018年6月22日江苏农业网“关于做好2018年部省级耕地轮作休耕试点申报工作的通知”、2018年10月22日江苏农业科技报第一版“我省今年安排4250万元补助轮作休耕试点”中记载：2018年省级试点每县（市、区）试点规模不少于1万亩；部级试点每县（市、区）试点规模一般不少于5万亩；2018年省级耕地轮作休耕试点地区（单位）具体包括：江宁区、溧水区、高淳区、昆山区、太仓市、常熟市、宜兴市、江阴市、金坛区、武进区、新北区、射阳县、阜宁县、宝应县、丹阳市、扬中市、兴化市、泗阳县、沭阳县、省监狱管理局（20个）。
2018年5月9日润扬公司引进中筋小麦品种“轮麦27”。2018年9月16日润扬公司在安徽国际展览中心对“苏科麦1号”进行宣传。2018年9月26日史净泉委托代理人史爱华向江苏省南京市南京公证处申请对润扬公司企业网站内容进行证据保全。由公证员操作该公证处计算机输入网址××”,点击“苏科麦1号”图标。江苏省南京市南京公证处对此出具（2018）宁南证民内字第26245号公证书。根据该公证书所附网页截屏显示，在润扬公司企业网站推荐品种栏中“苏科麦1号”图片被放置在首位，并对苏科麦1号产品进行详细介绍，如高产、稳产等。
涉案品种权共有人史净泉、杨安南因品种权许可使用发生争议，2017年3月8日本院作出（2016）苏民终167号判决，认定涉案苏科麦1号品种权共有人杨安南的法定继承人魏翠兰、杨郁文、杨巍与张怀华签订的《苏科麦1号新品种使用权转让协议》无效。
本案二审争议焦点：1.润扬公司是否应支付2018年品种权使用费40万元、滞纳金及40万元违约金；2.涉案合同是否应当终止。
本院认为：
一、润扬公司应支付2018年品种权使用费40万元及滞纳金
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。润扬公司与史净泉签订的《苏科麦1号独占许可协议》对2018年、2019年、2020年许可使用费的支付方式明确约定为：“保底基数部分每年1月30日之前完成全部支付，超额分成部分次年3月30日前完成全部支付”。在续签上述协议之前，双方长期合作经营涉案苏科麦1号品种。2013年、2016年签订的许可使用协议在确定许可使用费支付方式时，结合小麦种植季节性等特点，一般采取分期支付方式，即签订协议的次年8月提取种子包装袋时支付40%左右，余款在年底付清。由此可见，涉案独占许可协议已明确变更了品种权使用费的支付方式，在每年1月30日前付清当年品种权使用费，不再以种子包装销售的时间为支付使用费的时间。对于专业生产经营种子的润扬公司而言，理应知晓该合同条款的订立将可能对其产生的不利法律后果。涉案协议签订后，双方亦积极推进协议的进一步履行，如完成苏科麦1号品种在安徽省引种备案手续，在安徽地区积极推广涉案品种等。现润扬公司又以品种权使用费支付时间应结合小麦种子销售时间等为由主张其有权不支付2018年品种权使用费，明显与协议约定不符，缺乏合同依据，本院不予采纳。一审判决润扬公司支付2018年品种权使用费40万元具有事实和法律依据，本院予以支持。
润扬公司上诉还称，史净泉违反协议约定，未能解决涉案品种权纠纷历史遗留问题，润扬公司有权不支付品种权使用费。对此本院认为，根据涉案合同约定，史净泉保证独家拥有苏科麦1号品种权、品种权无争议。现有证据显示，在签订涉案独占许可使用协议前，史净泉与原品种权共有人杨安南法定继承人签订品种权受让协议，通过支付相应的对价成为唯一品种权人，进而依法授权润扬公司独占许可使用，避免与原共有权人再次发生品种权争议。同时，史净泉积极配合润扬公司在安徽地区完成引种备案手续，并发函给安徽省种子管理站，请求吊销安徽兆禾谷满仓农业科技有限公司的种子生产许可证。上述事实表明史净泉已尽到合同约定义务，润扬公司以安徽市场仍受到品种权纠纷遗留问题的不良影响为由不履行支付第一年品种使用费的合同义务，本院不予支持。
关于迟延履行应承担的违约责任问题。涉案独占许可使用协议明确约定了迟延履行支付品种权使用费的违约金计算标准，即“乙方必须按时交纳苏科麦1号品种权独占许可使用费，如乙方推迟支付，则按照每迟缴一天增加0.1%的滞纳金。”润扬公司未按约支付2018年品种权使用费，一审判决润扬公司按照协议约定的标准支付相应的滞纳金，具有事实和法律依据。润扬公司主张本案品种权使用费应按照借贷法定利率标准调整相应滞纳金，缺乏法律依据，本院不予采纳。
史净泉主张润扬公司支付滞纳金同时，还应按约另行支付40万元违约金。对此本院认为，涉案合同针对不同的违约情形约定了不同的违约金标准，对于迟延履行支付品种权使用费的，已明确约定按照一定的标准支付相应的滞纳金。因此，史净泉主张润扬公司对迟延支付2018年品种权使用费的违约行为除滞纳金外另行支付40万元违约金，与约定不符，本院不予采纳。
二、一审判决涉案合同终止并无不当
首先，涉案合同系植物新品种独占许可使用合同，涉及“苏科麦1号”植物新品种的推广、应用。合同的目的是通过生产、销售和推广苏科麦1号小麦种子，品种权人和生产经营者获得相应的经济利益。在这一过程中，品种权人和生产经营者具有共同的利益关系，需双方精诚合作。在合同实际履行过程中，小麦市场行情逐渐出现一系列变化，如从2016年同一适宜生态区引种备案制度实施后涉案江苏、安徽地区小麦品种数量逐年增长、小麦收购国家保护价格从2018年开始逐年下调3元/50公斤、2016年起轮作休耕试点规模逐年扩大等。虽然国家相关政策的调整在2017年7月签订涉案合同时已开始实施，作为专业生产经营种子的经营者，润扬公司理应对市场风险有合理的预判；但是，情势变化客观上对涉案小麦生产经营产生了一定程度的影响。在此情形下，对于涉案合同是否继续履行双方存在争议。润扬公司认为，小麦市场行情发生重大变化，安徽市场仍受到品种权纠纷历史遗留问题的不良影响，进而导致涉案种子销售量大幅下降，其将遭受重大损失。史净泉表示不同意变更，要求继续履行涉案合同。即便合同解除，润扬公司应支付合同约定的全部费用。直至二审审理中，双方对合同是否继续履行仍未能达成一致意见，润扬公司明确表示，为止损其不再继续履行涉案合同。涉案独占许可期限尚有2年左右，若强制履行涉案合同，极有可能对“苏科麦1号”的后续推广、应用带来不利影响，导致品种权人和生产经营者遭受更大的损失，有违双方订立合同的宗旨。
其次，根据涉案合同约定，“甲乙双方如有违约，由违约方承担违约金40万元，被违约方有权终止合同。”从上述条款内容看，如一方违约，违约方需支付的违约金数额相当于合同约定的一年品种权使用费，该违约金具有惩罚性质，可以认定系解除合同的对价。对此，史净泉在二审答辩时亦明确提出上述违约金具有惩罚性，并非赔偿性。
综合考虑本案案情，根据公平合理原则，涉案合同不宜继续履行。据此，一审判决涉案合同终止并无不当。
三、润扬公司应向史净泉支付40万元
润扬公司上诉称，市场行情发生变化、史净泉未解决品种权纠纷历史遗留问题导致合同无法继续履行，一审判决其支付40万元过高。史净泉答辩称，即便解除合同，损失应是合同约定的三年费用，而不是40万元。对此本院认为：1.自2018年起小麦收购价格大幅下调，同一适宜生态区小麦引种备案数量递增，轮作休耕范围扩大等情势变化客观存在。虽然该情势在双方签订时已存在，但对小麦生产经营的确产生一定影响。2.润扬公司对涉案合同的终止具有一定的过错。为减少市场风险造成自身的损失，润扬公司不再生产经营涉案苏科麦1号种子，其应对品种权人史净泉遭受的损害予以适当赔偿。3.涉案合同约定了合同终止时违约方应支付40万元惩罚性赔偿金，因此，该条款约定的数额可以作为合同终止造成守约方损害赔偿额的一种对价。4.涉案协议约定，“双方是否续签新合同，必须在合同期限届满前6个月提出商讨确定”。在一审判决合同终止后，合同约定的许可使用期限还有2年左右，史净泉可以在合理期限通过许可他人使用“苏科麦1号”品种权等方式继续推广、应用，并获得相应的权益。综合考虑本案案情，一审判决润扬公司向史净泉支付40万元较为公平、合理。
综上，史净泉、润扬公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由史净泉负担800元，润扬公司负担11000元。
本判决为终审判决。
审判长 汤茂仁
审判员 曹美娟
审判员 何永宏
二〇一九年七月十九日
书记员 黄晶焱