江苏沛星种业有限公司与张有全、张民阁等侵害植物新品种权纠纷二审民事判决书
江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1485号
上诉人（原审被告）：江苏沛星种业有限公司，住所地江苏省徐州市沛县祥云紫金嘉苑小区2号商业楼1单元005号房。
法定代表人：王敬冉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘忠，江苏金维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张有全，男，1953年8月10日生，汉族，住山东省沂南县。
委托诉讼代理人：潘小龙，江苏博事达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张民阁，男，1976年2月8日生，汉族，住山东省沂南县。
委托诉讼代理人：潘小龙，江苏博事达律师事务所律师。
原审被告：沛县胡寨镇农业技术推广服务中心凤杰门市部，住所地江苏省徐州市沛县胡寨镇长安街。
负责人：李凤杰。
上诉人江苏沛星种业有限公司（以下简称沛星公司）因与被上诉人张有全、张民阁，原审被告沛县胡寨镇农业技术推广服务中心凤杰门市部（以下简称凤杰门市部）侵害植物新品种权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人沛星公司的委托诉讼代理人刘忠，被上诉人张有全、张民阁的委托诉讼代理人潘小龙到庭参加诉讼。原审被告凤杰门市部经传票传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
沛星公司上诉请求：撤销一审判决，查明事实后依法改判。事实和理由：一、其生产销售的种子与“临稻16”品种不是同一品种。1.其生产并标注为“早丰90、镇稻99”的水稻种子经观察与“临稻16”水稻种子存在着明显不同的特征特性，不是同一种子。2.涉案《鉴定报告》及《检验报告》所作结论无充分依据。（1）《鉴定报告》的出具单位系张有全、张民阁所开办，与本案存在明显利害关系，且该报告仅有结论而无任何依据，故不能据此来认定案件事实。一审法院认为“《鉴定报告》初步证明两品种相同”显属不当。（2）《检验报告》及《关于对2018-J-0113〈检验报告〉结果的解释》（以下简称《解释》）证明本案检验程度违反规定。NY/T1433-2014水稻品种检验技术规程第8.1条规定，试验样品为种子时质量应符合GB4404.1规定的种子纯度要求（99%），但检验机构明显未对纯度首先判定，且对种子霉变现象也视而未见。此外，检验机构仅随机选择5粒种子的检验结果作为认定主体品种的依据，缺乏科学性。因此，该《检验报告》的检验过程和方法不符合专业规范要求，不能作为定案依据。二、基于以上因素，其一审要求重新进行田间种植鉴定，应当得到准许。三、即便其侵害了“临稻16”品种权，一审判赔金额也明显过高。
张有全、张民阁答辩称：1.因无任何证据表明上诉人自行选育了“早丰90”水稻品种且已通过品种审定，故其关于“早丰90”品种特征特性的描述无任何法律依据；送检种子样品出现混杂是指上诉人自己生产的种子纯度有问题、属于种子质量问题，并非检验机构受法院委托检验的品种真实性问题；发现纯度问题，检验机构用数粒种子进行单粒复检、判断主体品种后，再用主体品种与对照样品进行比对得出检验结论，是科学合理的，也不违反规程要求，故该《检验报告》应当作为定案证据使用。2.基于上述原因，本案无需重新进行田间种植鉴定。3.一审判决的赔偿额并无不当。
张有全、张民阁向一审法院起诉请求：1.凤杰门市部、沛星公司停止侵害“临稻16”植物新品种权的行为；2.凤杰门市部、沛星公司向其赔偿损失50万元；3.由凤杰门市部、沛星公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：
2007年10月10日，张有全、张民阁向中华人民共和国农业部申请“临稻16”植物新品种权保护，2013年5月1日获得授权，属或者种为水稻，品种权号为CNA20070511.3。该植物新品种权处于有效的法律状态。
凤杰门市部成立于2013年2月21日，类型为集体分支机构（非法人）。经营范围为农药（化学危险品除外）、化肥（硝酸铵、氯酸钾除外）零售，不再分装的包装种子、农膜零售，农业技术咨询服务。
沛星公司成立于2004年3月9日，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本1000万元。经营范围包括非主要农作物种子、主要农作物常规大田用种批发、零售，农作物种子生产、销售，蔬菜、花卉育种、育苗与销售，化肥（硝酸铵、氯酸钾除外）、农膜、农业机械及配件销售。
2017年3月10日，江苏中江种业股份有限公司的委托代理人通过公证证据保全的方式，在江苏省沛县胡寨镇门头显示为“胡寨农技推广中心经营部农药种子”的店铺购买了标注为“早丰90”的沛星早熟优质粳稻2袋（每袋10kg）和散装的该品种产品3斤，共43斤，销售人员当场出具1张《沛县农作物种子销售凭证》。公证人员对购买店铺的外部环境、所购产品进行拍照，并对购买产品进行封存。2017年3月14日，江苏省沛县公证处出具了（2017）徐沛证民内字第276号公证书，并将上述销售凭证的复印件和拍摄的照片10张与公证书相粘连。其中销售凭证显示时间为2017年3月10日，品种名称为“早丰90”，数量为43（斤），金额为120元；照片显示2袋种子的包装袋正面上部标注了“沛星”的商标、“早丰90”“镇稻99”的品种名称以及“沛星早熟优质粳稻”的字样，下部标注了“净含量10kg”以及“徐州沛星种业有限公司”等信息。
庭审中，双方当事人对张有全、张民阁提交的公证购买的其中1袋种子实物上公证处封条完整性核对无异后，张有全、张民阁当庭拆封，可见该袋种子的外包装袋与公证书拍摄的照片一致。张有全、张民阁认为，被诉侵权种子系凤杰门市部销售、沛星公司生产和销售，侵害了其享有的“临稻16”植物新品种权。沛星公司当庭认可该被诉侵权种子系其生产、销售，凤杰门市部与沛星公司有经销关系，且凤杰门市部不知道被诉侵权种子是否构成侵权，但认为被诉侵权种子与“临稻16”有明显区别，不是同一品种，其未侵害涉案植物新品种权。
张有全、张民阁提交了沂南县水稻研究所于2017年8月出具的《鉴定报告》，该报告记载：“标注生产商为徐州沛星种业有限公司的‘早丰90、镇稻99’水稻种子，经鉴定为‘临稻16’水稻品种。”
2017年6月2日，沛县农业委员会就沛星公司经营销售的种子标签不符合规定的种子一案作出沛农（种）罚[2017]3号行政处罚决定书。其中查明：2017年3月29日，沛县农业委员会接到群众举报，反映凤杰门市部销售“早丰90”稻种，执法人员来到该门市部检查，发现当事人经营的镇稻99（包装袋上标有“早丰90”字样，且字号较大），品种审定号为苏审稻200106，生产日期为2016年10月，标注生产商为徐州沛星种业有限公司（2017年1月4日变更为沛星公司），数量490公斤49袋，每袋10公斤。经执法人员登录江苏省农业行政执法信息系统查询，品种名称镇稻99，生产许可证号c（苏徐州）农种生许字（2015）第0038号，属合法品种。凤杰门市部负责人李凤杰陈述，该种子是沛星公司的代销产品，暂未付钱，共600公斤60袋，规格每袋10公斤，案发时已销售110公斤，进货价每公斤4.8元，零售价每公斤5.6元。该种子标签缺少品种适宜种植区域、质量指标、检测日期、质量保证期、信息代码等信息，标注“早丰90”字号较大，超过了品种名称“镇稻99”。执法人员前往当事人公司的车间、仓库进行检查，没有发现该种子。沛星公司法定代表人王建民陈述，用去年剩余的60条带有“早丰90”字样的“镇稻99”包装袋包装了600公斤，送往凤杰门市部代销。沛县农业委员会经调查认定，该批种子标签标注不符合农业部《农作物种子标签和使用说明管理办法》和《中华人民共和国种子法》的有关规定，事实清楚，证据确凿，应予处罚。根据《中华人民共和国种子法》第八十条第二项等规定，责令沛星公司改正经营种子标签不符合规定行为；罚款人民币10000元整。
庭审中，沛星公司对张有全、张民阁提供的沂南县水稻研究所出具的《鉴定报告》不予认可，认为该报告在落款日期、签章以及鉴定单位资质等方面均存在瑕疵。2017年11月27日，张有全、张民阁申请对被诉侵权种子进行品种真实性鉴定。2017年12月26日，农业部种子管理局出具《提取标准样品（繁殖材料）通知书》，由一审法院工作人员就本案所涉的品种名称为“临稻16号（宏实1号）”、申请号为CNA20070511.3、品种入库编号为XIN8141的水稻种子提取样品。后一审法院对委托鉴定的检材样品及相关材料移交一审法院司法鉴定处，并由其委托农业部植物新品种测试（杭州）分中心对被诉侵权种子品种真实性进行鉴定。
2018年3月27日，农业部植物新品种测试（杭州）分中心出具NO.2018-J-0113号《检验报告》。该报告记载作物种类为水稻，品种名称为“临稻16”，检验项目为品种真实性，检验依据为NY/T1433-2014，所用主要仪器为离心机、普通PCR仪、DNA分析仪（ABI3730XL），得出如下检验结论：“该种子样品SSR指纹数据与对照样品临稻16（XIN8141）SSR指纹数据进行比对，共比较48个位点，差异位点数为0”，并加盖了该中心检验报告专用章。在检验结果报告书中还列明了所比较的48个位点的具体名称和比较结果，并备注“该种子样品在RM85、RM190、RM72等7个位点上出现混杂”。
张有全、张民阁认为，该《检验报告》采用的鉴定方法科学合理，鉴定机构资质合法，应当作为本案认定侵权事实的依据，被诉侵权种子系“临稻16”水稻品种，凤杰门市部销售、沛星公司生产及销售的被诉侵权种子的行为构成侵权。沛星公司对该《检验报告》的真实性予以认可，但对上述备注内容提出质疑，认为鉴定机构应当对所备注的种子混杂情况进行详细的解释，否则不能排除SSR位点有差异的事实，并认为认定特性特征最准确的方法应当进行田间测试，故该《检验报告》不足以证明沛星公司生产的被诉侵权种子与“临稻16”特性特征相同。
2018年5月30日，针对沛星公司对《检验报告》提出的质疑，一审法院向农业部植物新品种测试（杭州）分中心发函，请该中心就上述沛星公司提出质疑的内容进行书面回复。
2018年6月7日，农业部植物新品种测试（杭州）分中心出具《解释》，对检验结论及备注内容进一步解释如下：依据NY/T1433-2014，我中心对每份样品的20个个体的混合样进行检测，检测到该种子在RM85、RM190、RM72、RM339、RM551、RM8277、RM21这7个位点上出现混杂；考虑到该种子样品为常规稻品种，通常应为纯合，故对该种子样品进行5个单个个体的检测，发现简单多数与对照样品符合。综合以上检测结果判定该种子样品与对照样品差异位点为0，但在RM85、RM190、RM72、RM339、RM551、RM8277、RM21这7个位点上出现混杂，存在纯度问题。因我中心不具有对纯度进行判定的资质，故未在报告中作出纯度判定结论。
张有全、张民阁书面确认，《解释》与其意见一致，其中所涉及的“简单多数”即为主体品种。
沛星公司对《解释》书面质证认为：1.检验机构回函称不具有对纯度进行判定的资质，故未作出纯度判定结论，但依据NY/T1433-2014水稻品种检验技术规程第8.1条的规定，试验样品为种子时，其质量应符合GB4404.1规定的种子纯度要求，而上述标准规定水稻大田用种的纯度不低于99%，所以检验机构应当首先判定委托试验的样品是否符合NY/T1433-2014规定的99%纯度要求，如不符合，则不能依上述规程检验。检验机构回函指出7个位点出现混杂，存在纯度问题，同时又表示无对纯度判定的资质，但又最终作出了检验结论，显示出检验机构未首先判定样品是否符合NY/T1433-2014规程的要求，根据回函内容中陈述的检验程序也显示检验机构未首先核实样品是否符合要求。在本案第一次质证中可见公证的种子样品出现明显的霉变现象，检验机构亦未作任何描述，可以反映出检验程序明显不符合NY/T1433-2014规程的要求，所以该检验结论明显不能采信。2.检验机构回函表示判定种子样品差异位点为0所依据的为两次检测结果得出的综合判定，沛星公司认为该判定明显无依据。如前所述，NY/T1433-2014规程对于样品的纯度最低要求为99%，从概率角度看，如果是符合该检验规程要求的样品，出现所谓“混杂”的几率极低，上述规程中也没有判定“混杂”的方法，检验机构“7个位点上出现混杂”的结论并无任何依据，沛星公司质证时要求鉴定机构对混杂情况进行详细解释，但鉴定机构回函仍然仅表示第一次检测时出现混杂，但对于如何认定混杂仍然未予以解释。检验机构回函表示第二次检测选取了5个单个个体检测，显示结果为“简单多数与对照样品符合”，但该检测方法亦未规定在NY/T1433-2014规程中，况且5粒种子的简单多数能否代表样品种子的简单多数，这5粒种子的简单多数到底是5:0还是4:1，或是3:2，故沛星公司认为依据5粒种子的检验结果来判定样品种子的主体品种无依据，亦不能当然地推论出差异位点为0的检验结论。综上，沛星公司认为，检验机构的回函显示本案检验程序违反规定，检验结论的检验过程和方法不符合相关专业的规范要求，不能作为本案的定案依据。
同时，沛星公司向一审法院邮寄了书面《鉴定申请书》，申请按GB/T19557.7的规定进行田间种植鉴定。理由如下：1.农业部植物新品种测试（杭州）分中心的检验结论的检验过程和方法不符合相关专业的规范要求，鉴定结论明显依据不足，不足以判定48个位点差异点为0。2.认定侵害植物新品种权应当以“被控侵权物的特征与授权品种的特性特征相同，或者特性特征不同是因为非遗传变异所导致”这一规则，检验结论虽然显示48个位点无差异，但DNA检测所对应的位点与认定植物新品种的性状特征之间并不一定具有对应性，认定特性特征最准确的测试应当是田间测试，NY/T1433-2014规程第10条第2款也规定，未检测到≥2个差异位点数的样品，可按GB/T19557.7的规定进行田间种植鉴定。
凤杰门市部对《解释》未予回复。
2018年3月29日，中国水稻研究所向张有全、张民阁的委托诉讼代理人潘小龙出具《浙江增值税普通发票》，记载货物或应税劳务、服务名称为鉴证咨询服务、鉴定分析服务费，金额为2500元。张有全、张民阁当庭陈述，该费用系为本案司法鉴定所支出的费用，沛星公司对此不持异议。
一审法院认为：
一、凤杰门市部销售，沛星公司生产、销售被诉侵权种子的行为侵害了张有全、张民阁享有的涉案“临稻16”植物新品种权
张有全、张民阁认为，凤杰门市部销售、沛星公司生产及销售的被诉侵权种子与“临稻16”植物新品种是同一品种，侵害了涉案植物新品种权。沛星公司认为，被诉侵权的种子与“临稻16”植物新品种不是同一品种，其及凤杰门市部不构成侵权。
一审法院认为，凤杰门市部销售、沛星公司生产及销售的被诉侵权种子与涉案“临稻16”植物新品种是同一品种。理由如下：首先，张有全、张民阁提供的《鉴定报告》初步证明两品种相同。其次，本案司法鉴定的结论进一步证明两品种相同。经张有全、张民阁申请，一审法院依法委托农业部植物新品种测试（杭州）分中心就被诉侵权种子品种的真实性进行鉴定。该中心依据NY/T1433-2014，使用离心机、普通PCR仪、DNA分析仪（ABI3730XL）等主要仪器，得出了“该种子样品SSR指纹数据与对照样品临稻16（XIN8141）SSR指纹数据进行比对，共比较48个位点，差异位点数为0”的检验结果，在检验结果报告书中还详细列明了所比较的48个位点的具体名称和比较结果，并出具了书面《检验报告》。沛星公司在庭审中对该《检验报告》的备注内容即“该种子样品在RM85、RM190、RM72等7个位点上出现混杂”提出质疑，并认为认定特性特征最准确的方法应当进行田间测试，故该《检验报告》不足以证明沛星公司生产的被诉侵权种子与“临稻16”特性特征相同。针对沛星公司的质疑，一审法院向农业部植物新品种测试（杭州）分中心发函，该中心书面回函，对上述检验结论及备注内容作出进一步解释，其综合检测结果判定该种子样品与对照样品差异位点为0，在RM85、RM190、RM72、RM339、RM551、RM8277、RM21这7个位点上出现混杂，存在的是纯度问题，因该中心不具有对纯度进行判定的资质，故未在报告中作出纯度判定结论。后沛星公司书面质证，对《解释》又提出了进一步的质疑，认为检验机构未首先核实样品是否符合检验依据的要求，对于混杂问题仍然未予解释，依据5粒种子的检验结果来判定样品种子的主体品种没有依据，故《检验报告》的检验程序违反规定，检验过程和方法不符合相关专业规范要求，检验结论不能作为本案的定案依据。一审法院认为，上述《检验报告》的检验项目系品种真实性，被诉侵权种子的纯度问题并不影响品种真实性的检验结论，沛星公司虽对上述《鉴定报告》和《检验报告》《解释》均有异议，但并未提供足以证明被诉侵权种子与涉案“临稻16”植物新品种不是同一品种的相反证据，故对其抗辩意见不予采信。关于沛星公司对《检验报告》的鉴定方法提出的质疑，并在提交《解释》的书面意见时又申请田间种植鉴定的问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条的规定，对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。由此可见，法律并未禁止采用DNA分析方法，亦未将田间观察检测指定为唯一的鉴定方法，沛星公司申请再次进行田间种植鉴定没有必要，对沛星公司的该抗辩意见不予采信，对沛星公司的鉴定申请亦不予准许。
任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料。本案中，未经涉案“临稻16”植物新品种权人张有全、张民阁的许可，凤杰门市部销售，沛星公司生产、销售与该品种相同的被诉侵权水稻种子，侵害了涉案的植物新品种权。
二、民事责任的承担
沛星公司侵害了张有全、张民阁享有的“临稻16”植物新品种权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。即立即停止生产、销售侵害“临稻16”植物新品种权的种子。
关于赔偿损失的数额，张有全、张民阁主张50万元的赔偿额，并在庭审中确认其所主张的经济损失不包含为维权支出的合理费用，并要求沛星公司承担90%以上的赔偿额，但既未提供其因沛星公司侵权所受损失，也未提供沛星公司的侵权获利。一审法院结合张有全、张民阁的主张，综合考虑以下参考因素酌情确定沛星公司赔偿经济损失45万元：1.涉案“临稻16”植物新品种权的授权种类、时间。张有全、张民阁经中华人民共和国农业部授权，于2013年5月1日享有涉案“临稻16”植物新品种权，品种为水稻。2.沛星公司的主观过错。涉案植物新品种权是一项公示的权利，沛星公司作为同领域的生产经营者应当给予相应的关注，其主观上存在一定过错。3.沛星公司侵权行为的性质、情节和后果。沛星公司生产、销售的被诉侵权水稻种子与涉案“临稻16”植物新品种属于同一品种，但该公司在被诉侵权种子包装袋上标注的种子名称却为“早丰90”“镇稻99”，其侵权行为的后果对涉案植物新品种市场的净化产生负面影响。4.侵权种子的销售价格和合理利润。张有全、张民阁提交的公证购买的侵权种子的销售数量为43斤，金额为120元，即单价约为2.8元/斤，参照种子等商品销售行业的合理利润率确定沛星公司的获利。5.沛星公司的经营规模。沛星公司成立于2004年3月9日，注册资本1000万元，成立时间较早，经营规模较大。6.沛星公司就涉案被诉侵权产品曾受到沛县农业委员会的行政处罚，其中涉及的处罚事由虽为种子标签内容不符合规定，但该行政处罚决定书中查明的被诉侵权产品的销售数量、销售时间、销售价格等事实，亦可以作为本案确定赔偿数额的参考。
张有全、张民阁还主张凤杰门市部与沛星公司一并承担停止侵权、赔偿损失的责任。一审法院认为，凤杰门市部为商业目的销售了被诉侵权种子，亦侵害了“临稻16”植物新品种权，应当承担停止侵权的民事责任。即立即停止销售侵害“临稻16”植物新品种权的种子。但本案中已查明被诉侵权种子系沛星公司生产、销售，沛星公司亦认可凤杰门市部系其经销商，所销售的种子来源于沛星公司，凤杰门市部不知道被诉侵权种子是否构成侵权；且被诉侵权种子包装袋上标明了品种名称为“早丰90”“镇稻99”以及“沛星早熟优质粳稻”等字样，虽然凤杰门市部未到庭参加诉讼，但并无证据证明凤杰门市部系明知被诉侵权种子与“临稻16”是同一品种而销售。故对张有全、张民阁要求凤杰门市部承担赔偿责任，即承担10%左右赔偿额的请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、第三十九条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条第一款、第二条第一款、第三条、第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、沛县胡寨镇农业技术推广服务中心凤杰门市部自判决生效之日起立即停止销售侵害张有全、张民阁“临稻16”植物新品种权的种子的行为；二、江苏沛星种业有限公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵害张有全、张民阁“临稻16”植物新品种权的种子的行为；三、江苏沛星种业有限公司自判决生效之日起十五日内赔偿张有全、张民阁经济损失45万元；四、驳回张有全、张民阁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，鉴定费2500元，合计6800元，由江苏沛星种业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院认定事实均有相应证据支持，本院在此予以确认。
本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.沛星公司是否侵害了涉案“临稻16”植物新品种权；2.一审确定的赔偿额是否适当。
一、沛星公司是否侵害涉案“临稻16”植物新品种权问题
首先，因沛星公司认可其生产、销售了被控侵权稻种，只是认为检验机构受一审法院委托就被控侵权稻种的品种真实性所作出的《检验报告》并不能证明其生产、销售的即是“临稻16”的稻种。故判断本焦点的关键在于：被控侵权稻种是否系“临稻16”的稻种，也即涉案《检验报告》应否得到采信。
其次，NY/T1433-2014水稻品种检验技术规程第8.1条的规定内容系对水稻种子进行质量检验（鉴定）时的要求，而非对本案一审法院所委托的品种真实性检验（鉴定）的要求。这是因为水稻作为我国的基本粮食作物之一，国家对其种子质量有着严格的要求。这其中即包括GB4404.1所规定的大田用常规稻种的纯度应不低于99%，否则视为不合格稻种。而本案需要检验（鉴定）的是被控侵权稻种是否系“临稻16”的稻种、也即品种真实性问题，并非要检验（鉴定）该稻种的质量是否符合国家标准的要求。因此，沛星公司有关检验机构应先测定被控侵权稻种纯度的上诉主张，本院不予支持。
再次，《检验报告》一方面作出“种子样品（即被控侵权稻种样品）SSR指纹数据与对照样品临稻16（XIN8141）SSR指纹数据在48个位点上的差异位点数为0”的结论，另一方面又提及“种子样品在RM85、RM190、RM72等7个位点上出现混杂”，表面上似有矛盾。但结合《解释》相关内容可以看出，后者只是检验机构在进一步说明：种子样品在RM85、RM190、RM72、RM339、RM551、RM8277、RM21这7个位点上被检测到有与对照样品完全相同的SSR指纹数据的同时，还被检测到存在着其他基因数据。而非是说种子样品在这7个位点上即与对照样品完全不同。通俗地说，该种子样品的纯度有问题，掺杂有其他稻种。也正是考虑到这一情形，检验机构才在检验过程中增设了随机选样复检环节来检测该种子样品中的主体品种是否与对照样品相符合，以辅助其最终判定两者间的差异位点数。
又次，沛星公司二审明确表示其对随机选样复检的方法本身不持异议，只是认为仅选样5粒种子进行复检数量明显偏少，故该复检结果不足以认定被控侵权稻种的主体品种即是“临稻16”。对此本院认为，第一、没有证据表明检验机构随机选样5粒种子进行复检，违反了专业规程要求或科学原理。第二，检验机构通过随机选样复检，发现5粒种子中的简单多数（即主体品种）在48个位点上具有与对照样品完全相同的SSR指纹数据。根据NY/T1433-2014水稻品种检验技术规程第10条的规定，因两者间差异位点数为0，即可判定种子样品中的主体品种与“临稻16”系相同品种。因此，即便被控侵权稻种中掺杂有其他稻种，但因其主体品种是“临稻16”，故在非种子质量执法层面的一般意义上而言，仍可认定被控侵权稻种系“临稻16”的稻种。
最后，因不能确定沛星公司自行种植、用以田间比对的即是被控侵权稻种及“临稻16”的稻种，故本院对其关于两者植株特征存在诸多差异、显非同一品种的抗辩主张，不予采信。此外，即便被控侵权稻种确实存在着如沛星公司所述的霉变现象，也不影响对该稻种SSR指纹数据的检测。
综上，沛星公司未经“临稻16”植物新品种权人张有全、张民阁的许可，为商业目的生产、销售“临稻16”的稻种，侵害了涉案植物新品种权。
二、一审确定的赔偿额适当
首先，沛星公司侵害了涉案“临稻16”的植物新品种权，应对此承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
其次，鉴于张有全、张民阁不能证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，以及沛星公司因涉案侵权行为的获利，且其主张由人民法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额，故一审法院综合考虑涉案品种权的种类及授权时间，沛星公司的主观过错程度、经营规模，涉案侵权行为的性质、情节及后果，侵权种子的销售价格及合理利润，以及沛星公司曾受行政处罚的相关事实，酌情确定沛星公司应赔偿张有全、张民阁45万元，并无不当。
综上所述，沛星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由江苏沛星种业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 施国伟
审判员 张长琦
审判员 史乃兴
二〇一九年三月二十日
书记员 易 丹