根据我国《植物新品种保护条例》第二条规定，“植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。”对于未经品种权人许可而为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，或为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料植物新品种权的行为，品种权人可以提起侵权之诉。

随着我国农业科学技术的发展、植物新品种授权量的增加以及我国在植物新品种权保护司法领域的逐步完善，植物新品种权侵权纠纷案件的数量逐年增长。然而，在植物新品种权侵权案件中，品种权人往往面临举证难的问题，其通常无法获知侵权的数量、种植面积、范围，也较难依靠自身的力量保全证据，再加之鉴定难、审理周期长等客观因素，无形中增加了品种权人的维权难度。同时，在司法实践中，存在对证明责任认识不清、为当事人分配举证责任、加重品种权人的举证责任等问题，导致判决结果失于公正，不利于对植物新品种权的司法保护。

当事人的举证难与证明责任认识的不明晰具有一定的关联性，因此探明相关的证明责任和审查规则是审理植物新品种侵权纠纷案件的基础。涉植物新品种权侵权案件的审理主要围绕品种同一性判断，即《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定的，将被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性进行比较。

证明责任的基本理论

证明责任，是指当事人对自己提出的事实主张，有提出证据并对证据与事实之间的关系予以说明的责任，如果当事人在诉讼的证明阶段未能尽到上述责任，则有可能承担法院对其主张作出不利判断的风险【1】。

证明责任本身包含两种意义：一是行为意义，二是结果意义。行为意义即当事人为避免败诉风险而举证证明其主张的行为责任，其随着当事人在诉讼过程中提出的主张而在诉辩双方之间不断转换，起到说服法官的作用。结果意义是指待证事实真伪不明时不利风险由谁承担的问题。待证事实真伪不明，是指“在诉讼结束时，当所有能够释明事实真相的措施都已经采用过了，但争议事实仍然不清楚（有时也称无法证明、法官心证模糊）的最终状态”【2】。结果意义的证明责任规则只有在案件审理结束前，法官已经穷尽所有的证据方法仍不能判断该事实是否成立或存在的情形下，才能适用。

关于证明责任的分配，英美法系通常根据证明对象与证明主体之间的利益关系进行分配，而大陆法系以罗森贝克的法律要件分类说为主流学说。但是，梳理证明责任分配的学说后不难发现，证明责任的分配标准，坚持的一个基本原则就是公平：实质上谁获利谁来证明，形式上谁容易证明谁来证明【3】。我国的证明责任分配，主要见于《民事诉讼法解释》的相关规定，即主张法律关系存在的当事人,应对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

应当注意的是，虽然法律已经预先分配好了证明责任，但并不妨碍不承担证明责任的当事人提出证据予以反证或者证明其主张。该不承担证明责任的当事人举证或对相关事实进行陈述或反驳，是为了削弱对方的证据证明力或主张，从而影响法官对相关事实的确信。诉辩双方通过举证的方式有来有往，将案件的审理一步步推进，最终使得案件事实逐步清晰或形成争议事实真伪不明的状态。

围绕“品种同一性”完成证明责任

结合上述证明责任的基本原理，品种权人就品种之间存在同一性承担举证证明责任，这一责任贯穿诉讼过程中，在其不能证明存在同一性时要承担败诉后果。从行为意义上，诉辩双方要围绕“品种同一性”进行举证、质证，法官最终通过上述证据查明和认定案件事实；从结果意义上，品种是否存在同一性这一待证事实真伪不明时，不利风险由谁承担。

01  行为意义上的证明责任

我国民事诉讼领域在举证责任的规定方面，经历了从法官分配举证责任到法定的举证责任分配的重大变化。首先，《民事诉讼法解释》第九十一条确立了这一规则，实体法律规范本身包含了法律对举证责任分配的内容，原则上举证责任由法律分配而非由法官分配，只有在按照法律分配的举证责任会导致明显不公平的结果时，才允许法官根据诚实信用原则、公平原则等因素分配举证责任。其次，新近修改的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》删除了2001年原第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定【4】，由法官分配举证责任的规则再无适用空间。

在侵权诉讼中，主张被侵害权利的法律要件是自始确定的，因而证明责任是不可转移的。品种权人就被诉繁殖材料与授权品种之间存在同一性承担举证证明责任，这一责任贯穿诉讼过程中，在其不能证明存在同一性时要承担败诉风险。基于授权品种的名称具有独特性，在没有相反证据时，名称相同的品种可推定为同一品种，品种权人举证证明销售品种名称为授权品种，可以认定其完成了存在侵权行为的初步证明责任，此时应由被诉侵权人提交证据否定该事实的存在。法官需要结合双方的进一步举证情况，运用证据规则对双方的证据证明力进行判断。如被诉侵权人提交证据的证明力弱于品种权人，被诉侵权人可申请通过司法鉴定的方式进一步查清相关事实。如果鉴定不能，则应当由被诉侵权人承担举证不能的后果。

以（2019）最高法知民终429号案件为例。该案“三红蜜柚”植物新品种的品种权人蔡新光所诉的侵权行为是，金果公司按照其于2017年3月13日就“三红蜜柚”招标项目达成的成交公告，完成250000株嫁接苗的销售行为。根据前述《植物新品种保护条例》第二条的规定，以及第八条规定即“一个植物新品种只能授予一项品种权”，和第十八条规定即“授予品种权的植物新品种应当具备适当的名称，并与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别”，授权品种的名称具有独特性，在没有相反证据时，名称相同的品种可推定为同一品种。品种权人如举证证明被诉侵权人销售品种的名称为授权品种名称，可以认定其完成了存在侵权行为的初步证明责任。蔡新光在原审中提交了案涉苗木采购公告等证据，举证证明了案涉苗木采购公告中明确记载品种名称为“三红蜜柚”，且该招标行为已经完成，应当认定蔡新光完成了对金果公司存在侵权行为的初步证明责任，此时金果公司应提交证据否定该事实的存在。

然而金果公司并未提交销售的被诉侵权苗木，证明品种的非“同一性”，而是以原审法院调取的相关证据中，存在备案的招标采购购销合同记载的品种名称为“红心香柚”，主张其销售的品种并非“三红蜜柚”。二审庭审中，金果公司承认其违反了招标公告的内容，但其对“红心香柚”的苗木来源以及该品种的基本情况不能作出合理说明和解释，亦未提交新的证据证明实际销售的品种为“红心香柚”。

综合以上情况判断，金果公司提交的并未销售“三红蜜柚”品种的证据的证明力，弱于蔡新光提交的金果公司销售了“三红蜜柚”品种、存在侵权行为的证据的证明力。由于蔡新光还提交了存在实际交付的品种名称为“三红蜜柚”品种的签收单，该证据否定了金果公司未销售“三红蜜柚”品种的主张，因此，金果公司应当继续举证证明其辩解成立。金果公司在二审主张，被诉侵权的苗木处于生长期，可以进行品种“同一性”鉴定。被诉侵权的苗木是否为“三红蜜柚”品种，金果公司可申请通过司法鉴定的方式进一步查清相关事实。如果鉴定不能，则应当由金果公司承担举证不能的法律后果。

02  结果意义上的证明责任

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”如前所述，适用这一规定的前提是，诉讼结束时穷尽了所有的证据方法，仍不能查明待证事实是否存在。这是从合理约束法官的自由心证、有利于查明事实和保证程序正当的角度出发的。

在植物新品种权侵权纠纷案件中，鉴定结论是一项不可忽视的证据，可以帮助查清相关事实。根据相关司法解释的规定，对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题，可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定，对于采取前述方法作出的鉴定结论，法院应当依法质证，认定其证明力。

仍以前述429号案件为例，原审法院以在案证据证明招标和实际交付的苗木不一致，进而认为蔡新光主张的事实处于真伪不明且蔡新光对此负有举证责任，遂驳回蔡新光的诉讼请求。（2019）最高法知民终429号民事裁定指出，该案并不属于待证事实真伪不明的情形。原审法院对于该案的审查存在基本事实认定不清。综合前述情况判断，金果公司提交的并未销售“三红蜜柚”品种的证据的证明力，弱于蔡新光提交的金果公司销售了“三红蜜柚”品种的证据的证明力，金果公司应当继续提供抗辩证据。鉴于金果公司在二审庭审中主张，被诉侵权的苗木处于生长期，可以进行品种“同一性”鉴定。被诉侵权的苗木是否为“三红蜜柚”品种，金果公司可申请通过司法鉴定的方式进一步查清相关事实。如果鉴定不能，则应当由金果公司承担举证不能的后果。

鉴定结论与证明责任

DUS测试是对申请保护的植物新品种的特异性（distinctness）、一致性（uniformity）和稳定性（stability）进行栽培鉴定试验或室内分析测试的过程，要进行田间种植测试。植物新品种保护审批机关采用DUS审查及性状描述总则和DUS测试指南等测试技术与标准，对申请品种进行育种评价【5】。目前形态学特征描述仍然是DUS测试的主要依据。DUS测试是植物新品种权授权所依据的方式，也是国际公认的权威鉴定方式。但该鉴定方式一般需要耗时数年观察检测，在审理植物新品种权侵权纠纷案件中很难在短时间内根据形态学特征认定品种同一性。

DNA指纹技术 则提供了另一种可能。由于不同品种间遗传物质DNA的碱基组分、排列顺序不同，具有高度的特异性，将能够可视化识别遗传物质DNA的碱基组分、排列顺序差异而区分不同品种的技术称为DNA指纹技术【6】。 该种鉴定方法可以更为准确、快速地认定被诉侵权品种与授权品种的同一性。 然而该鉴定方式也并非完美的替代性方案。由于表型性状表达的复杂性，难以将基因与表型性状建立明确关联，且该检测方式受检测的标记位点数目的影响较大，对于鉴别亲缘关系较近材料间的特异性，可能存在将不同品种判定为相同品种的情形。 因此，在植物新品种权侵权案件中，对DNA指纹鉴定结论存在争议的，可作更进一步的田间表型验证，以田间表型验证结果作为最终判定结果。

以《玉米品种鉴定SSR标记法NY/T 1432-2014》为例，其中规定：当样品间差异位点数≥2，判定为“不同”；当样品间差异位点数=1，判定为“近似”；当样品间差异位点数=0，判定为“极近似或相同”。对利用附录C中40对引物仍未检测到≥2个差异位点数的样品，如果相关品种存在特定标记，必要时增加其特定标记进行检测。

如果经鉴定，差异位点数小于等于1，鉴定结论为近似、极近似或相同（存在特定标记的品种亦未检出特定标记的情况），此时品种权人已就待证事实完成了基本的证明责任。根据前述证明责任的有关规定，被诉侵权人如不服鉴定结论，应就反驳品种权人诉讼请求所依据的要件事实负举证证明责任。当被诉侵权人主张以田间种植DUS测试确定的特异性结论推翻DNA指纹鉴定结论时，应当由其提交证据予以证明，如果测试结果确定为具有特异性，则推翻了品种权人的主张。如果DNA指纹鉴定作出后被诉侵权人有异议，但却无法进行进一步田间表型验证时，应当由被诉侵权人承担举证不能的后果。

总之，当品种权人已经对品种同一性完成了基本的证明责任，如果存在鉴定不能，或者在DNA指纹鉴定结论作出后却无法进行进一步田间表型验证时，则应当由反驳品种权人请求的一方即被诉侵权人承担不利后果。