灵璧县大路乡蒋委农资店与安徽鲁研种业有限公司侵害植物新品种权纠纷二审民事判决书
上诉人（一审被告）：灵璧县大路乡蒋委农资店，住所地安徽省灵璧县大路乡大路街。
经营者：蒋委，男，1975年2月28日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。
委托诉讼代理人：马道庆，安徽双睿律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：安徽鲁研种业有限公司，住所地安徽省合肥市新站区新蚌埠路以东梅冲湖以南佳海工业城一期D27幢。
法定代表人：罗继春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程远龙，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱陈，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
上诉人灵璧县大路乡蒋委农资店（以下简称蒋委农资店）因与被上诉人安徽鲁研种业有限公司（以下简称鲁研公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋委农资店的委托诉讼代理人马道庆，被上诉人鲁研公司的委托诉讼代理人朱陈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋委农资店上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、一审判决认定蒋委农资店销售被控侵权种子的行为侵犯了鲁研公司“鲁原502”植物新品种权无事实依据。蒋委农资店销售的小麦种只是在外包装上显示“鲁原502”，依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定，被控侵权种子究竟是否为“鲁原502”品种存在多种可能性，不能仅因外包装相似即推定两者之间存在同一性。2、一审庭审中，蒋委农资店提出本案应对被控侵权种子与“鲁原502”品种进行亲子关系鉴定，而一审法院却在没有司法鉴定机构作出两者之间存在亲子关系结论的情况下，即以蒋委农资店销售的种子包装上标注为“鲁原502”为由，认定其销售了“鲁原502”品种，缺乏证据支持。3、鲁研公司称其独占实施许可的“鲁原502”品种经过大力宣传、推广，已得到广大种植户的认同无相应的证据予以证明。蒋委农资店销售的种子无论是否存在侵权行为，也仅销售了2000斤，获利400元，且是受他人蒙蔽所致，一审判决其赔偿6万元数额过高。
鲁研公司辩称：1、蒋委农资店销售的被控侵权种子包装上标注的是“鲁原502”，其制作的物品登记表上记载的品种是“鲁原502”，安徽省灵璧县公证处出具的公证书载明的品种也是“鲁原502”，蒋委农资店侵权行为性质恶劣。2、蒋委农资店虽否认其销售了“鲁原502”品种，但未提供任何反驳的证据，也未通过法定程序申请司法鉴定。3、蒋委农资店销售被控侵权种子的数量巨大，侵权故意明显，一审判决蒋委农资店赔偿鲁研公司经济损失6万元绝非过高，而是过低。
鲁研公司向一审法院起诉请求：1、蒋委农资店立即停止生产、销售“鲁原502”品种；2、蒋委农资店对库存的涉案侵权种子作灭绝活性处理，销毁库存的侵权包装；3、蒋委农资店赔偿鲁研公司经济损失及因制止侵权支付的合理费用（公证费、律师费、差旅费等）60万元；4、蒋委农资店在《中国种业》上刊登声明，确认侵权事实，消除给鲁研公司造成的不良影响。一审庭审中，鲁研公司变更其诉讼请求第3项的赔偿数额为30万元。
一审法院认定的事实：名称为“鲁原502”小麦植物新品种权的权利人为山东省农业科学院原子能农业应用研究所与中国农业科学院作物科学研究所，申请日为2011年7月29日，授权日为2016年3月1日，品种权号为CNA20110568.7。2016年3月1日，山东省农业科学院原子能农业应用研究所与山东鲁研农业良种有限公司共同出具《联合授权声明》，载明：2009年9月24日，山东省农业科学院原子能农业应用研究所、中国农业科学院作物科学研究所授权山东鲁研农业良种有限公司独占行使“鲁原502”植物新品种权，并有对外转授权的权利。为加快科技成果转化，促进“鲁原502”的生产、推广、保护，山东鲁研农业良种有限公司依法授权鲁研公司在安徽省区域内对“鲁原502”品种独占实施许可权（包括但不限于自行生产经营、许可或以其他形式许可他人生产经营、与他人联合生产经营、依法维权、打假、诉讼等）。授权期限自2016年3月1日至2021年3月1日。
2016年9月14日，安徽省灵璧县公证处的公证人员与鲁研公司委托代理人朱陈一同来到蒋委农资店，朱陈购买了2袋麦种，种子包装上标注了“鲁原502”的品种名称，以及“山东省农业科学院作物所、山东省农业科学院小麦良种繁育基地”字样。
2016年11月1日，灵璧县市场监督管理局作出灵市监罚字（2016）14-1号行政处罚决定书，以当事人蒋委未建立健全进货索证索票制度销售农资为由，对蒋委作出罚款2000元的处罚。该处罚决定书认定如下事实：2016年8月中旬，有操山东口音的人开车上门推销麦种，蒋委从其手中以每斤2元的价格购进4000斤麦种。进货时，蒋委曾向推销人员索要具备法定资质的质量检验机构出具的检验报告、销售发票等材料，该销售人员称下次带来，但直至案发，该推销人员再也没有来过。蒋委已将该批麦种以每斤2.2元的价格出售了2000斤，剩余2000斤被执法人员当场查获。
一审法院认为：鲁研公司享有“鲁原502”小麦品种在安徽地区的独占实施许可权，有权以自己的名义针对侵权行为提起诉讼。蒋委农资店销售的种子包装上标称为“鲁原502”，庭审中其虽然辩称销售的种子实际并非“鲁原502”品种，但未提供反驳证据，故应认定蒋委农资店销售的种子即为包装上所标明的品种“鲁研502”。蒋委农资店未经权利人许可，擅自对外以“鲁研502”品种的名义出售种子，且未能提供所售种子的合法来源，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额问题，由于鲁研公司未能提供证据证明其因蒋委农资店侵权造成的实际损失，或蒋委农资店侵权的获利情况，故综合考虑蒋委农资店侵权的性质、情节，植物新品种实施许可的种类、时间、范围以及鲁研公司调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，确定蒋委农资店赔偿鲁研公司经济损失及制止侵权的合理费用共计6万元。
关于鲁研公司要求对蒋委农资店库存尚未销售的侵权种子进行灭活性处理的诉讼请求，因市场监督部门已对蒋委农资店尚未销售的种子予以查扣，即该批种子已不在蒋委农资店控制之下，故对鲁研公司的此项主张不予支持。
关于鲁研公司要求蒋委农资店在报刊上刊登声明，以消除影响的诉讼请求，鉴于鲁研公司未能举证证明该公司商誉因蒋委农资店侵权行为造成损害，故对鲁研公司的此项诉请不予支持。
据此，该院依照《中华人民共和国种子法》第二十八条、第七十三条第一款、第三款、第四款，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条、第二条第一款、第六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、蒋委农资店于判决生效之日起，立即停止侵害“鲁原502”植物新品种权的行为；二、蒋委农资店于判决生效之日起十日内，赔偿鲁研公司经济损失及制止侵权的合理费用合计6万元；三、驳回鲁研公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由鲁研公司负担3000元，蒋委农资店负担2800元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审另查明：一审法院庭审中向蒋委农资店释明，对包装上标注“鲁原502”的被控侵权种子是否申请鉴定，蒋委农资店以涉案被控侵权种子与“鲁原502”品种是否一致的举证责任在鲁研公司为由，未提出鉴定申请。
除上述事实外，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人上诉以及答辩意见，本案二审的争议焦点为：蒋委农资店是否侵害了鲁研公司对“鲁原502”植物新品种独占实施许可权；如侵权行为成立，一审判决确定的赔偿数额是否适当。
蒋委农资店上诉称，其销售的涉案被控侵权种子只是在外包装上显示为“鲁原502”，但究竟是否为“鲁原502”品种存在多种可能性，不能仅因外包装相似即推定两者之间存在同一性。经审查，本案中，鲁研公司主张蒋委农资店侵害了其对“鲁原502”小麦植物新品种的独占实施许可权，并提供了其通过公证方式获取的蒋委农资店销售标注为“鲁原502”小麦种子的证据。依据该证据，蒋委农资店销售的被控侵权种子包装上标注的是“鲁原502”，销售时对外宣称的品种也是“鲁原502”，从常理分析，蒋委农资店销售的种子应认定为系包装上标注的“鲁原502”品种。蒋委农资店上诉虽称其销售的种子不是“鲁原502”品种，但诉讼中其既未提供相应的反驳证据证明涉案被控侵权种子不是“鲁原502”品种，也未申请人民法院对涉案被控侵权种子与“鲁原502”品种是否一致进行司法鉴定，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，蒋委农资店应承担举证不能的法律后果。蒋委农资店此节上诉理由无证据证实，本院不予采信。关于赔偿数额问题，蒋委农资店上诉称其销售涉案种子的数量仅2000斤，获利400元，一审判决确定的赔偿数额过高。因灵璧县市场监督管理局灵市监罚字（2016）14-1号行政处罚决定书针对的是蒋委未建立健全进货索证索票制度销售农资事实作出的处罚，并不能证明蒋委农资店涉案侵权行为持续的时间以及就销售被控侵权种子获得的全部利益，在此情形下，鉴于鲁研公司未能提供证据证明其因蒋委农资店侵权所受损失，或者蒋委农资店侵权所得利益，一审法院综合考虑蒋委农资店侵权的性质、情节，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及鲁研公司因调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情认定蒋委农资店赔偿鲁研公司经济损失及制止侵权的合理费用合计6万元并无不当。蒋委农资店此节上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，蒋委农资店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1370元，由上诉人灵璧县大路乡蒋委农资店负担。
本判决为终审判决。
审判长 霍 楠
审判员 张苏沁
审判员 徐旭红
二〇一七年十一月二十九日
法官助理杨芳
书记员樊珊珊