上诉人甘肃华元神谷种业有限公司与被上诉人山西大丰种业有限公司侵害植物新品种权纠纷一案民事判决书

甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终487号

上诉人（原审被告）：甘肃华元神谷种业有限公司。

法定代表人：王大民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡学斌，甘肃振泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨惠，甘肃振泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西大丰种业有限公司。

法定代表人：钮笑晓，该公司董事长。

委托诉讼代理人梁顺伟，北京开越律师事务所律师。

上诉人甘肃华元神谷种业有限公司（以下简称华元公司）与被上诉人山西大丰种业有限公司（以下简称大丰公司）侵害植物新品种权纠纷一案，华元公司不服张掖市中级人民法院（2016）甘07民初125号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法由审判员尹秉文担任审判长，与代理审判员刘锦辉、代理审判员窦桂兰组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人华元公司的委托代理人胡学斌、杨惠，被上诉人大丰公司的委托代理人梁顺伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

华元公司的上诉请求：一、请求依法撤销张掖市中级人民法院（2016）甘07民初字125号民事判决，驳回诉讼请求或发回重审；二、请求依法判决大丰公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、华元公司不构成对“大丰30”植物新品种权的侵害，一审判决认为构成侵权属事实认定不清、证据不足、适用法律错误。一审判决对甘肃省临泽县公证处（2016）临公证内字第992号公证书的证据效力事实认定错误。1、临泽县公证处违反了公证属地原则。2、公证程序不合法。本案中，是大丰公司在甘州区大满镇朱家庄制种地块内提取果穗，并将提取过程进行公证，制作了公证书。违反了公证人员必须亲自办理的规定，属于严重违规操作。证据保全以点带面，造成证据保全的内容缺乏真实性，在同一区域有一个大组合两个试验品种无法区分，无法真实全面反映种植区域种植情况，导致物种保全与事实不符。大丰公司的工作人员提取的样品，鉴定结果与华元公司实际种植和备案的品种不一致，与种子管理部门抽查取样品种不一致，造成了客观事实的混乱。华元公司于2017年3月向临泽县公证处申请复查，并要求撤销临泽县公证处的公证书，一审判决以程序违法不能做为定案依据的公证书做为裁判依据，导致事实不清，裁判错误。二、一审法院程序违法。1、申请鉴定程序违法。一审法院并未征求华元公司的意见，构成侵权的鉴定系单方委托，违反了法律规定。2、对华元公司的重新鉴定申请不予准许侵害了华元公司的合法权益。华元公司在该区域内种植的杂交玉米品种为经审定的自主品种，北京玉米检测中心出具的检验报告不能真实反映近似品种的特异性，为此，请求对提取样品与“大丰30”玉米品种进行(种植)DUS鉴定，但一审法院不予准许，严重侵害了华元公司的合法权益。3、一审法院对华元公司的中止诉讼申请不予理睬的行为严重侵害了华元公司的合法权益。综上，请求二审法院依法纠正，支持华元公司的上诉请求。

大丰公司的答辩意见：一审法院认定事实清楚、证据确实充分，应予维持。一、临泽县公证处的公证行为没有违反法律、行政法规的禁止性规定，华元公司没有提出相反证据否定经过公证的案件事实，一审法院采信该证据符合《公证法》的规定。1、公证机构不是行政机关，不存在按照行政区划设立业务范围的问题。2、法律并未规定必须向某机构提出申请或超出法律列举的公证机构办理的公证就没有法律效力。3、公证的效力与被申请人的公证处在什么区域设立没有关系。4、生效法律文书对超出行政区域办理公证的问题，已经有符合法律本意的认定，临泽县公证处在甘州区办理公证的行为，不影响公证证明的案件事实。5、公证员现场参与整个公证活动，没有法律规定提取玉米果穗需要公证人员亲自掰下，也没有规定需专业人员。二、一审法院程序合法。1、一审法院在送达应诉手续时，已经书面告知华元公司是否申请鉴定，因华元公司未在法院指定的期限内予以答复，一审法院依职权委托，并无不当。2、华元公司没有提出足以否定鉴定结论的事实依据与法律依据，一审法院不核准华元公司重新鉴定的申请，没有违反法律规定。3、华元公司没有提出中止审理的法律依据，一审法院不中止审理并无不当。

大丰公司向一审诉讼请求：1、责令华元公司立即停止侵权，不得销售已经繁育的玉米杂交种；2、责令华元公司赔偿大丰公司损失200万元。

一审法院经审理查明：玉米新品种“大丰30”于2011年1月21日向中华人民共和国农业部申请植物新品种保护，2016年1月1日经农业部授权，取得植物新品种权，其品种权号为CNA20110059.3，品种权人为山西大丰种业有限公司。其以自己名义维权提起诉讼符合法律规定，是本案适格的主体。2016年7月，大丰公司发现华元公司在张掖市大满镇朱家庄村一、二、三、四社繁育玉米杂交种“大丰30”。遂申请甘肃省临泽县公证处到张掖市甘州区大满镇制种基地进行拍照、取样、封存，临泽县公证处作出（2016）临公证内字第992号公证书。2016年10月31日，大丰公司申请本院将临泽县公证处取样封存的果穗和“大丰30”玉米样品送北京玉米种子检测中心进行分析对比。2016年11月18日，该检测中心出具检验报告，检验结果为送检样品与一审法院在农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提取的“大丰30”标准样品极近似或相同。

一审法院经审理认为：关于华元公司是否实施了大丰公司指控的侵权行为问题。鉴于华元公司认可被控侵权地的种子系其生产，因此，可以认定华元公司在被控侵权地实施了生产杂交种的行为。对于华元公司认为临泽县公证处违犯公证属地原则，对公证的合法性、真实性、关联性以及取样人资格提出异议。经本院审查，临泽县公证处所取样品是从被控侵权地提取封存，且有光盘、农户证言加以佐证，该证据保全行为客观、封存的果穗真实且与本案有关联性，因此，大丰公司申请临泽县公证处在甘州区境内进行证据保全的行为对认定本案生产事实没有影响，一审法院认可公证书合法性、真实性和关联性，可作为认定案件事实的检验样品。涉案授权品种“大丰30”标准样品由一审法院从农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提取，具有合法性、真实性和关联性，根据北京玉米种子检测中心出具的检验报告结果，可以认定涉案地点生产的种子与授权品种“大丰30”具有极近似或相同的特征特性。华元公司虽对检验报告的证明力提出异议，但其主张缺乏相应证据支持，原审法院不予采信，一审法院认定华元公司在被控侵权地生产杂交种的行为构成对授权品种“大丰30”的侵权，华元公司应当对其生产行为承担侵权责任。对于大丰公司要求华元公司停止侵权、不得销售已经繁殖的玉米杂交种的诉讼请求，因华元公司将收获的种子已作处理，因此，停止侵权、不得销售的诉讼请求客观上已不具备可执行性，本案无需再判令华元公司承担停止侵权、不得销售已繁殖玉米杂交种的侵权责任。对赔偿数额的确定，因侵权行为给大丰公司造成的损失及华元公司侵权所得利益具体数额均难以计算，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国种子法》第七十三第四款，结合本案实际情况，具体赔偿数额由原审法院综合考虑侵权的性质、期间、后果、侵权次数、侵权面积等因素确定为200万元为宜。综合上述事实、理由，一审法院为保护品种权人的合法利益，制裁侵权人的非法行为，维护正常的市场经营秩序，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（一）、（七）项、《中华人民共和国种子法》第七十三条第四款、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告甘肃华元神谷种业有限公司赔偿原告山西大丰种业有限公司损失200万元，限于本判决生效后一月内付清。二、驳回原告山西大丰种业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22800元、鉴定费用1600元由被告甘肃华元神谷种业有限公司负担。

本次审理中双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为：本案的争议焦点是：一审法院是否存在程序违法问题；华元公司是否对大丰公司构成了对“大丰30”品种权的侵权。

关于一审法院是否存在程序违法问题。华元公司虽认为临泽县公证处违反了公证属地原则，且公证程序不合法。但根据《公证法》的规定，公证机构不按行政区划层层设立，也没有规定超出执业区域的公证行为不具有法律效力，临泽县公证处的公证行为没有违反法律、法规的效力性、禁止性规定，不能认为临泽县公证处的公证违反公证属地原则而无效。经审查，临泽县公证处受理了大丰公司的公证保全申请，对果穗进行提取，两位公证员现场参与了整个公证活动，现场封存样品并签名，制作了现场工作记录，且有现场录制的摄像资料清晰的反映了提取的全过程，形成了完整的证据链条，可以确认提取样品的客观性、真实性。华元公司以提取植物样品违反了公证人员亲自办理的规定、取样程序存在瑕疵为由而否认《公证书》的效力缺乏足够的法律依据。关于鉴定程序是否违法问题，本次庭审中华元公司认可其一审应诉时收到司法鉴定提示书，在一审法院明确告知的情况下华元公司并未在规定期限内就采用DNA指纹图谱方法进行司法鉴定向法院提出书面意见，也未明确告知一审法院是否愿意与大丰公司协商鉴定机构，一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定并无不当，在华元公司没有提交足以推翻鉴定结论证据的情况下，本院对其提出的一审法院鉴定程序违法、且不支持重新鉴定申请侵害其合法权益的上诉理由不予支持。华元公司虽提出了中止诉讼的申请，但其并未能提供本案需要中止审理的法律依据及相关证据，一审法院依法行使审判权并无不当。综上，对华元公司提出的一审法院程序违法的上诉请求不予支持。关于华元公司是否构成植物新品种侵权的问题。华元公司认可其在被控侵权地实施了生产杂交种的行为，而临泽县公证处从被控侵权地提取样品并封存，且有光盘、农户证言等予以佐证，该证据保全行为客观、封存的果穗真实且与本案有关联性。北京玉米种子检测中心出具的检验报告，待测样品与“大丰30”号样品差异位点数是0，结论是极近似或相同。华元公司虽认为鉴定程序违法但并无相关证据予以佐证，可以认定华元公司在被控侵权地生产杂交种的行为构成对“大丰30”授权品种的侵权，对华元公司认为一审判决认定侵权属事实不清、证据不足的上诉意见本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确，华元公司的上诉请求均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费22800元，由甘肃华元神谷种业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　尹秉文

代理审判员　　窦桂兰

代理审判员　　刘锦辉

二〇一七年十月十九日

书　记　员　　常　艺