从典型案例看植物新品种司法保护新发展（二）

五、植物新品种权侵权行为的认定方式（如何判）

1993年《条例》对侵犯植物新品种权的行为限于生产和销售以及重复使用授权繁殖材料。上述规定与我国加入的UPOV公约1978年文本基本一致。2015年《种子法》对于生产、繁殖、销售繁殖材料，不再要求具备“商业目的”，但对于重复使用生产其他品种繁殖材料仍要求符合“商业目的”的要件，且未延伸至收获材料以及直接由收获材料制成的产品。

1、在涉嫌侵犯品种权名称的侵权认定中，一般无需进行技术鉴定

（1）利用 品种权名称 推定繁殖材料侵权。

在莱州市永恒国槐研究所与任某才侵犯“双季米槐”植物新品种权纠纷案中，法院认为，授权品种的名称具有独特性，在没有相反证据时，名称相同的品种可推定为同一品种。而且，根据本案植物新品种请求书的说明书部分关于“双季米槐”特性的记载及双季槐专刊对“双季槐”特性的记载，两者具有类似的特性。因此，基于本案现有证据，可以认定任某才对外推销的繁殖材料为“双季米槐”的可能性已达到了高度盖然性的证明尺度。任某才未提供相应的反驳证据，应认定其推销的对象为授权品种“双季米槐”繁殖材料。据此，任某才生产、销售双季槐的行为，侵害了莱州市永恒国槐研究所的双季米槐植物新品种权。

‘双季米槐’

（2）利用 品种曾用名 推定繁殖材料侵权。

在河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司与九台市城市管理行政执法局、九台市园林绿化管理处侵害植物新品种权纠纷案中，最高法院认为，虽然九台园林处称被诉侵权榆树系金叶榆，并非美人榆，但河北林科院、绿缘达公司提交的其向国家林业局申请涉案植物新品种权的资料能够证明金叶榆系美人榆的曾用名称，并且河北林科院、绿缘达公司提交的鉴定报告亦表明被诉侵权榆树为美人榆。九台园林处虽不认可鉴定报告，但其未申请重新鉴定，也未能提交相反证据。根据现有证据，能够认定被诉侵权榆树系美人榆。由于九台园林处未能提供其所种植美人榆的合法来源，而美人榆系无性繁殖，本身即为繁殖材料，故九台园林处的种植行为属于生产授权品种的繁殖材料的行为。

‘美人榆 ’

（3）利用 优势证据原则 综合认定侵权。

在安徽省太和县种子公司诉山东圣丰种业科技有限公司、温文玲侵害大豆“中黄13”品种权侵权纠纷案中，最高法院认为，首先，被诉侵权种子实物和温文玲出具的销售收据上明确标明该种子品种名称为“中黄l3”。其次，圣丰公司主张被诉侵权种子上的品种名称标签是温文玲制作并粘贴的，但未提供充分证据证明，且其在二审庭审中关于只有销售给温文玲的种子不贴品种名称标签的陈述亦明显不符合常理。又次，与温文玲销售的外包装相同、标注信息相同的种子在其他市场上亦有销售。再次，圣丰公司于二审时陈述其于2010年生产了十几万公斤的“中黄13”大豆种子，但其却未按二审法院要求提供其生产的“中黄13”大豆种子的包装袋以供与被诉侵权种子的包装袋进行比较。最后，圣丰公司主张被诉侵权种子不是“中黄l3”而是“鲁黄l号”，但经二审法院充分释明后其明确表示不申请鉴定。综合考虑双方当事人围绕被诉侵权种子的品种名称提供的证据，最高法院认为，一、二审判决根据太和公司提供的初步证据认定被诉侵权种子为“中黄13”大豆种子并无错误。即在品种权侵权诉讼中，如被控侵权方拒绝对涉案种子进行鉴定，法院将根据种子标签内容，判定侵权行为的成立与否。

‘中黄13’

2、在涉嫌侵犯繁殖材料的侵权认定中，可能出现鉴定结论不同的问题

在涉嫌繁殖材料侵权但不涉及品种权名称的侵权认定中，通常需要借助技术鉴定，品种权司法解释规定了 田间观察检测 和 基因指纹图谱检测 等鉴定方法，但不同的鉴定方法可能出现不同鉴定结论，如何分配鉴定的举证责任以及采用何种鉴定标准均可能发生争议。

（1）利用 DNA指纹鉴定及举证责任分配 推定繁殖材料侵权。

DNA指纹鉴定技术作为在室内进行基因型身份鉴定的方法，经济便捷，不受环境影响，测试周期短，有利于及时保护权利人的利益，同时能够提高筛选近似品种提高特异性评价效率，实践中多用来检测品种的真实性、一致性。在莱州市金海种业有限公司诉张掖市富凯农业科技有限责任公司侵犯“金海5号”植物新品种权纠纷案中，法院认为，依据中国农业行业标准《玉米品种鉴定DNA指纹方法》NY/T1432-2007检测及判定标准的规定，品种间差异位点数等于1，判定为近似品种；品种间差异位点数大于等于2，判定为不同品种。品种间差异位点数等于1，不足以认定不是同一品种。对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素判定是否为不同品种，如可采取扩大检测位点进行加测，以及提交审定样品进行测定等，举证责任由被诉侵权一方承担。

‘金海5号’

（2）利用 大田检测 认定繁殖材料侵权。

作为繁殖材料，其特征特性应当依据田间种植进行DUS测试所确定的性状特征为准。因此，DNA鉴定意见为相同或高度近似时，可直接进行田间成对DUS测试比较，通过田间表型确定身份。在山东登海先锋种业有限公司诉陕西农丰种业有限责任公司、山西大丰种业有限公司侵害“先玉335”植物新品种权纠纷案中，最高法院认为，判断被诉侵权繁殖材料的特征特性与授权品种的特征特性相同是认定构成侵害植物新品种权的前提；当DNA指纹鉴定意见为两者相同或相近似时，被诉侵权方提交DUS测试报告证明通过田间种植，被控侵权品种与授权品种对比具有特异性，应当认定不构成侵害植物新品种权。

需要说明的是，法律并未禁止采用DNA指纹分析方法，亦未将田间观察检测指定为唯一的鉴定方法。在江苏沛星种业有限公司与张有全、张民阁等侵害植物新品种权纠纷案中， 法院认为，沛星公司对采用DNA分析方法的《检验报告》提出质疑，对沛星公司在提交书面意见时申请再次进行田间种植鉴定的要求没有必要。

3、未经许可实施繁殖材料生产经营可能构成侵权

（1）违反约定的销售形式不一定侵害植物新品种权。

在甘肃省敦煌种业股份有限公司与武威市武科种业科技有限责任公司、郑州赤天种业有限公司侵害植物新品种权纠纷案中，赤天公司销售的“吉祥1号”产品包装上标注有武科公司为生产商、赤天公司为经销商，且赤天公司使用的不是武科公司的武研牌商标。经审查，武科公司、赤天公司生产、销售的被诉侵权“吉祥1号”产品来源于三方协议的约定，根据现有证据无法认定违反三方协议约定的销售形式就存在未经权利人许可生产、销售“吉祥1号”的侵害品种权的事实。至于武科公司、赤天公司的行为是否超出了三方协议约定的销售区域和销售形式，此争议在三方协议有明确约定的情况下，应当通过是否违反合同的违约之诉予以解决。

（2） 超出权利人许可范围实施 的繁殖材料生产经营行为构成侵权。

植物新品种权调整的是授权品种繁殖材料的生产经营行为。认定某一行为是否侵犯了他人享有的植物新品种权，不仅要看涉案繁殖材料是否与该授权品种的特征、特性相同或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，更要看生产经营繁殖材料的行为是否是经品种权人的许可而实施的。超出品种权人的许可范围及法律规定而实施的繁殖材料生产经营行为，均属于侵犯品种权人植物新品种权的行为。在四川隆平高科种业有限公司与宜宾市农业科学院、四川省宜宾市宜字头种业有限责任公司侵害植物新品种权纠纷案中，宜宾农科院系宜香1Ａ的品种权人，隆平高科公司系宜香305的品种权人，由于宜香305系采用宜香1Ａ与FUR305组配而成，因此，宜香305的制种生产离不开宜香1Ａ。隆平高科公司虽然购买了宜香1A种子，但并不意味着授权许可期限届满后仍可以继续使用，授权期限届满后，隆平高科公司未经宜宾农科院授权，继续以宜香1Ａ种子作为繁殖材料与其他品种组合生产宜香305种子的行为已构成侵权。在安徽皖垦种业股份有限公司、寿县向东汽车电器修理部修理部侵害“郑麦9023”植物新品种权纠纷案中，最高法院认为，超出生产经营许可范围而销售主要农作物的种子，侵害的并非流入地域被许可人所享有的合同权利，而是该主要农作物种子品种权人依法享有的植物新品种权。被许可人在符合司法解释规定的起诉条件的前提下，要求既未经品种权人许可又不符合法律规定的实施条件的侵权人承担侵权责任，应当依法予以支持。

4、毁损繁殖材料载体和伪造品种授权证明构成广义的侵权行为

（1） 毁损繁殖材料载体 构成广义的侵权行为。

品种的遗传特性包含在品种的繁殖材料中，毁损繁殖材料载体直接导致品种权无法行使灭失，应属于品种权侵权行为。在刘正英与淮安市启英外国语学校侵害植物新品种权纠纷案中，法院认为，涉案3株亲本枣树凝结了品种权人大量的心血和智力成果，在未进行繁殖的情况下，该3株亲本枣树即为植物新品种权之载体，二者具有不可分离性；对涉案枣树的损毁直接导致品种权无法行使，权利人无法自行生产、销售，亦无法许可他人生产、销售授权品种的繁殖材料，应当属于广义的植物新品种权侵权。

‘英红小枣’

（2） 伪造授权证明办理生产经营许可证 构成广义的侵权行为。

在北京希森三和马铃薯有限公司与商洛市泰安农业综合开发有限公司侵害植物新品种权纠纷案中，被告泰安公司伪造原告公司所有的‘希森3号’品种权授权证明向商洛市农业局申请办理了《种子生产经营许可证》，后被原告发现并举报，商洛市农业局就泰安公司的行为进行了行政处罚，撤销了其向被告颁发的《种子生产经营许可证》，但被告给原告造成的经济损失未得到处理引发起诉。法院认为，被告泰安公司伪造原告希森公司所有的‘希森3号’品种权授权证明用于生产经营，其行为未经原告希森公司许可，故认定被告泰安公司的行为构成对原告希森公司植物新品种权的侵犯，并综合考虑原告希森公司的维权成本及被告泰安公司的侵权情节，酌情赔偿经济损失15万元。

‘希森3号’

六、侵犯植物新品种权应承担的法律责任（判什么）

（一）停止侵害的法律责任

1、以停止侵害为原则，不停止侵权为例外

侵犯植物新品种权案件中， 法院责令侵权行为人停止侵权是常见的侵权责任承担方式，但也有例外。

在四川中正科技有限公司与王腾金、广西壮族自治区博白县农业科学研究所、刘振卓、四川中升科技种业有限公司侵害‘博Ⅲ优9678’、‘博Ⅲ优273’水稻种子植物新品种权纠纷案中，法院认为，虽然侵权人应当承担停止侵权民事责任。但是涉案两个植物新品种‘博ⅢA’、‘博Ⅲ优273’自2015年11月1日因品种权人未按规定交纳年费而宣告终止，至 今尚未恢复，故自2015年11月1日之后，原品种权人已无权禁止他人使用涉案植物品种。需要注意的是，在财政部2017年发布的《关于清理规范一批行政事业性收费有关政策的通知（财政部财税［2017］20号》中明确规定，自2017年4月1日起，停征植物新品种保护权收费。因此，此后在植物新品种权侵权诉讼中品种权人无需再提交年费缴纳凭证。

另外，按照侵权法原理，停止侵害一般包括对侵权物的销毁，然而，植物新品种案件中的侵权物多为繁殖材料，不宜套用销毁侵权物的一般处理方法，在具体案件中可以由当事人合意将侵权物折抵权利人的损失或者由法院判令将侵权物作灭活处理等。

2、合作育种情况下不判停止侵权而判相互授权许可并免除相应许可费

合作选育杂交品种的，如果没有就后续权利及亲本权利的行使进行约定，应视为合作双方均有权使用对方亲本生产杂交品种（仅限于生产和销售合作品种，不得用于其他商业目的），但应根据父本与母本在配组生产过程中的作用来分配涉案杂交品种销售所产生的利润。

在天津天隆种业科技有限公司与江苏徐农种业科技有限公司侵害“9优418、父本C418和母本徐9201A”植物新品种权纠纷案中， 法院认为，分别持有植物新品种父本与母本的双方当事人，因不能达成相互授权许可协议，导致植物新品种不能继续生产，损害双方各自利益，也不符合合作育种的目的。为维护社会公共利益，保障国家粮食安全，促进植物新品种转化实施，确保已广为种植的新品种继续生产，在衡量父本与母本对植物新品种生产具有基本相同价值基础上，人民法院可以直接判令双方当事人相互授权许可并相互免除相应的许可费。

3、不判令停止侵权通过加大侵权赔偿来平衡权利人经济利益

将授权品种繁殖材料重复使用于生产另一品种繁殖材料，原则上属于侵犯植物新品种权行为，依法应当停止侵权，但如果已经许可取得了经营另一品种繁殖材料的权利，则不宜判令停止侵权，可以通过 加大赔偿力度 进行平衡。

在河南金博士种业股份有限公司诉北京德农种业有限公司、河南省农业科学院侵害玉米“郑58”品种权侵权纠纷案，尽管判定品种权侵权行为成立，但审理法院考虑到德农公司已经支付“郑单958”品种权许可费2000万元，并为生产“郑单958”花费了大量人力物力，因培育“郑单958”必须使用亲本“郑58”，若禁止德农公司使用亲本“郑58”将造成巨大的损失，因此对金博士公司要求停止侵权的诉讼请求不予支持，判令以赔偿费弥补其损失。但在计算损害赔偿数额时，法院充分考虑涉案杂交种的市场收购均价、市场销售均价、许可使用费数额以及行业协会关于成果收益分配指导意见等因素，在确认被控侵权人所获利润远超过侵权损害赔偿请求数额的前提下，全面支持该项4950万元赔偿请求。

（二）赔偿损失的法律责任

4、销售繁殖材料的侵权赔偿数额

在山东登海先锋种业有限公司诉郝某某侵害‘先玉335’植物新品种权纠纷案中，登海先锋公司提交了武法顺记录的《入库货物明细账》、《出库货物明细账》、刘璐杰记录的《客户打款明细账》、李育财《发郑州郝总种子记录》、豫盛达会所(2013)会鉴字第009号《司法会计鉴定意见书》以及振青会计师事务所青振会莱专审字(2012)第019号《专项审核报告》等证据，用以证明登海先锋公司因郝某某相关侵权行为受到的损失数额和郝某某因相关侵权行为而获得的利润数额。 

但法院考虑到种子商品的销售量、市场份额既与植物新品种权等知识产权要素有关,也受到销售策略、市场正常竞争状况、相关服务等因素的影响,因此,不宜将郝某某涉案种子的销售量乘以登海先锋公司的单位利润直接等同于登海先锋公司因相关侵权行为遭受的实际损失，也不宜将郝某某涉案种子的销售量乘以郝某某的单位利润直接等同于郝某某因侵权行为而获得的利润；根据法院查明的事实：郝某某从2012年10月至2013年2月27日期间共计购入先玉335玉米种211.04万斤，后雇佣工人将先玉335分装成金阳335、龙腾田园3356等玉米种后在河南、安徽、河北省等地已经售出113.7474万斤，郝某某购进先玉335玉米种的价格为3元／斤，销售包括先玉335在内等非丹东良玉种业有限公司生产的玉米种子的平均价格为5.7378元／斤,经审计登海先锋公司经营先玉335玉米种子销售利润为5.43元／斤，结合登海先锋公司提交的武法顺记录的《入库货物明细账》、《出库货物明细账》、刘某某记录的《客户打款明细账》、李某某《发郑州郝总种子记录》、豫盛达会所(2013)会鉴字第009号《司法会计鉴定意见书》等证据，足以认定涉案玉米种的销售给郝某某带来的利润已经明显超过了法定赔偿的最高限额，根据具体情况,考虑到：1、雇佣多人将先玉335变换多个品种名称对外销售的侵权性质；2、2012年10月26日到2013年2月26日的侵权持续期间；3、郝某某购进先玉335的价格3元／斤,销售的平均价格5.7378元／斤,截止2013年2月27日已售出113.7474万斤；4、登海先锋公司经营先玉335的审计销售利润为5.43元／斤；5、登海先锋公司为调查制止某某侵权行为支出的合理维权开支等因素,将赔偿数额酌定为200万元。

在敦煌种业先锋良种有限公司诉新疆新特丽种苗有限公司、新疆生产建设兵团农一师四团侵害“先玉335”植物新品种权纠纷案[6]中，最高法院认为，根据庭审笔录记载的新特丽公司和四团陈述、保全笔录记载的董新伟的陈述、证据保全的《玉米种子良繁购销合同》以及各方当事人确认的《新特丽制种地亩数及单产》等证据足以证明，被诉侵权的XT-25玉米种在四团九连、十一连、十四连种植；在有关证据已经形成证据链条且具有明显证据优势的情况下，据《新特丽制种地亩数及单产》统计，本院认定被诉侵权的XT-25品种的种植面积共计1669亩，总产量705893公斤。敦煌先锋公司提交的由酒泉神航会计师事务所出具的《专项审核报告》记载:敦煌先锋公司2011年销售“先玉335”玉米种子的利润为13.16元／公斤。对此,新特丽公司和四团均未提交任何反证予以否定。故最高法院以该《专项审核报告》记载的“先玉335”的单位利润为参照，并综合考虑新特丽公司未就其利润进行举证、新特丽公司的生产经营模式等因素,酌情确定本案侵权XT-25的合理利润为10元／公斤，在新特丽公司和四团未举证证明所种植XT-25未进入市场的情况下，根据侵权品种的产量乘以单位合理利润之积计算侵权人因侵权所获利益，即705893公斤×10元／公斤=7058930元，显然已经超出了敦煌先锋公司本案中索赔的500万元，故予以全额支持。

5、考虑个案特殊性，酌定提高赔偿数额

在南通市粮棉原种场与江苏省高科种业科技有限公司侵害‘南粳9108’植物新品种权纠纷案中， 法院认为，涉案品种为杂交水稻，而杂交水稻新品种的培育需要克服育种材料种质资源来源少、不育基因导入难、形状不易稳定、杂交亲和力差等诸多困难，倾注了科技工作者的极大心血。同时，粮食种子质量关系到农业生产的安全，关系到农民的切身利益和人民生命健康安全等重大民生问题。故我国实行种子许可证制度，并对种子的培植、来源、质量、生产经营等进行严格监督管控。本案中，南通原种场在未经品种权人许可，也无种子生产经营许可证的情况下，在临时保护期内为商业目的生产、销售涉案南粳9108繁殖材料的行为不能简单地按照品种权人授权其实施许可的方式予以处理，应酌情提高相应的使用费数额，才能充分激励和提升种业育种创新能力，规范种子生产经营和管理行为，保障国家的粮食安全。

‘南粳9108’

6、中止许可情形下，酌情调低赔偿数额

在四川中正科技有限公司与王腾金、广西壮族自治区博白县农业科学研究所、刘振卓、四川中升科技种业有限公司侵害‘博Ⅲ优9678’、‘博Ⅲ优273’水稻种子植物新品种权纠纷案中，法院综合考虑：参考《关于生产经营博Ⅲ优9678及博Ⅲ优273水稻种子的说明》显示的亩产量、销售价格以及中正公司认可的生产面积；中正公司在2011年11月2日之前被授权经营涉案品种，中升公司突然中止授权，没有给予中正公司相应准备时间，中正公司不可避免遭受一定损失；本案侵权持续期间从2011年11月2日至2013年11月1日、2014年12月4日至2015年11月1日；涉案植物新品种实施许可费的数额以及实施许可的种类、时间、范围等具体情节，本院酌定上诉人中正公司赔偿四被上诉人经济损失人民币40万元，一审法院确定的赔偿数额180万元过高，本院酌情予以变更。

（三）共同侵权连带赔偿的问题

对于权利人而言，植物新品种侵权案件中制止侵权和拿回赔偿都是权利人的核心诉求，由此决定了找到实际的侵权人或者共同侵权人将会是后续判赔数额能否执行到位关键一步。因此，研究共同侵权等连带赔偿的情形很有必要。

7、共同生产繁殖材料的侵权认定

在生产源头，共同生产繁殖材料现象非常突出。在敦煌种业先锋良种有限公司与张掖市奥林农业科技开发有限责任公司、石河子市金实种业有限责任公司侵害植物新品种权纠纷案，最高法院认为，本案侵权种子的生产是由奥林公司提供亲本、技术指导和金实公司提供土地、人力共同完成的，缺少其中任一公司的行为，侵权种子的大规模繁殖就无法完成，故奥林公司和金实公司构成共同侵权。

8、共同销售繁殖材料的侵权认定

在销售环节，多主体多销售繁殖材料现象比较普遍。

在建湖县科丰谷物家庭农场、建湖县上冈盐丰种子有限公司与江苏天丰种业有限公司侵害植物新品种权纠纷案中，天丰公司公证购买被控侵权种子的场所明确标明“建湖县科丰谷物家庭农场”“盐丰农资公司”标识，信誉卡印制的是“建湖县盐丰农资有限公司”。信誉卡上加盖的印章是“建湖县上冈镇盐丰农资公司”。经工商查询，建湖县以“盐丰”作为字号的公司只有本案“建湖县上冈盐丰种子有限公司”，即盐丰公司。盐丰公司的工商登记电话也与信誉卡上的电话为同一号码，信誉卡印有王连荣名字。工商登记显示，盐丰公司的股东为王俊花、王连荣。王俊花为科丰农场的经营者。王连荣系王俊花的丈夫。王连荣亦出现在公证购买现场，并参与了被控侵权种子的销售。综合以上情况，法院认定“盐丰农资公司”“建湖县盐丰农资有限公司”“建湖县上冈镇盐丰农资公司”即是盐丰公司，且盐丰公司、科丰农场存在关联，共同销售了被控侵权种子，构成共同侵权。

‘淮稻5号’

9、以品种权名称销售散籽构成帮助侵权的认定

实际经营过程中，个人策划并深度参与销售白袋散籽的侵权现象时有发生。

在江苏明天种业科技股份有限公司、舒城万隆农业科技有限公司侵害植物新品种权纠纷案中，微信聊天记录、录音、视频及照片反映出双方从洽谈、实地查看、到商谈价格、包装、装车、再到转款、开票等购买全过程，二审庭审中，万隆公司法定代表人程勇表示，在当地普遍认为红麦就是“宁麦13”，且其无销售“宁麦13”种子的经营资质，故案涉欠条中开具的品种名称为“精选红麦”系其规避检查而采取的一种方式，实质指代的就是“宁麦13”，藏友福参与被控侵权种子的售卖过程并收取货款，为万隆公司侵权提供帮助，已构成共同侵权。

10、股东与公司侵承担品种权侵权连带责任的情形

实践中，侵权股东往往试图通过法人有限责任来逃避法律责任。

在河南双丰种业有限公司、李添粮与安徽隆平高科种业有限公司侵犯‘隆平206’植物新品种权案中，法院认为，双丰公司经营过程中未依照公司法律规定和双丰公司的章程规定建立健全的财务制度、制作财务账册及会计账簿，李添粮作为双丰公司的股东又通过现金方式或用个人信用社账户收取双丰公司货款且不记账，导致股东李添粮个人财产与双丰公司财产混同；另外，李添粮作为双丰公司股东，同时担任双丰公司的法定代表人、执行董事及经理，其实际掌管和控制双丰公司，李添粮的意思表示即为双丰公司的意思表示，李添粮与双丰公司存在人事高度混同的情形。因此，李添粮应对双丰公司的侵权之债向隆平种业公司承担连带清偿责任。

‘隆平206’

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