江苏明天种业科技股份有限公司、定远县山泉农资经营部侵害植物新品种权纠纷案

江苏明天种业科技股份有限公司、定远县山泉农资经营部侵害植物新品种权纠纷二审民事判决书

上诉人（一审原告）：江苏明天种业科技股份有限公司，住所地江苏省南京市宣武区孝陵卫钟灵街50号院办公楼四楼。

法定代表人：严辉民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程远龙，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：定远县山泉农资经营部，经营场所安徽省定远县定城镇南环路。

经营者：耿凤利，女，1980年3月1日出生，汉族，住安徽省定远县。

委托诉讼代理人：黄敏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王永芳，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

上诉人江苏明天种业科技股份有限公司（以下简称明天公司）与上诉人定远县山泉农资经营部（以下简称山泉经营部）因侵害植物新品种权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。明天公司的委托诉讼代理人程远龙，山泉经营部的委托诉讼代理人黄敏、王永芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

明天公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、改判山泉经营部赔偿明天公司经济损失及制止侵权的合理费用30万元；3、判决山泉经营部在安徽省《种子与种苗》、江苏省《江苏种业》上刊登声明，公开确认侵权事实，消除因侵权造成的不良影响；4、一、二审诉讼费用由山泉经营部承担。事实与理由：一、一审判决未支持明天公司要求山泉经营部在安徽省《种子与种苗》、江苏省《江苏种业》期刊上刊登声明，公开确认其侵权事实，消除因侵权给明天公司造成的不良影响的诉讼请求，属适用法律错误。“宁麦13”是江苏省农业科学院育成的高产优质小麦品种，2005年通过江苏省农作物品种委员会审定，2006年通过国家农作物品种委员会审定。同年，明天公司独家买断了该品种的经营权，生产、推广、应用及维护该品种，取得了良好市场和社会效应，被农业部连续多年确定为长江中下游地区主导品种，为国家粮食增产、粮食安全做出应有贡献。“宁麦13”深受市场认可和百姓喜爱，“宁麦13”品质、信誉与明天公司的信誉、声誉深深的连到一起。山泉经营部作为定远县有经验、有影响的种子销售商，明知其不具备种子生产技术条件，不能保证种子质量的情况下，以“白皮包”的方式在定远县主要种子市场“种子一条街”，公开大量销售涉案品种，使广大社会公众、农户误认、误判，其侵权行为已经实际影响并损害了“宁麦13”的产品信誉及明天公司商誉。如不能及时澄清违法侵权事实，对社会公众的知情权亦是一种损害。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有……(九)消除影响……”，一审此节判决应当予以纠正。二、一审判决山泉经营部赔偿因侵权给明天公司造成的经济损失及制止侵权支出的合理费用合计6万元，使侵权人的违法成本过低，不足以制止遏制违法侵权；过低的赔偿数额也与涉案品种价值及明天公司品牌商誉不符，同时亦与国家加强知识产权保护的政策及立法精神相违背。涉案品种是大田常规用种，适合大面积种植。山泉经营部经营地点在定远县城“种子一条街”，是整个定远县农作物种子批发零售中心市场，其不具备生产种子技术设备和技术人员，无法保证种子质量的情况下，以“白皮袋”（即不标注产地、适宜种植区域、种植栽培技术、种子质量指标、生产日期、生产厂家等种子销售必备信息）销售涉案种子，其行为的违法性及其严重，可以说唯利是图、不计后果。其销售涉案种子的价格为1.9元每斤，而同时期的小麦商品粮仅为1元每斤左右，获利近一倍，属于暴利。根据《中华人民共和国种子法》第七十三条规定，“权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。”明天公司一审诉求的赔偿额仅为依法酌定赔偿的1/10。一审判决显然未完全考虑山泉经营部侵权行为的恶劣性、获取暴利的可能性等侵权情节，作出过低的赔偿判决，应当予以纠正。

山泉经营部辩称;一、明天公司不是适格原告，山泉经营部不是适格被告。二、假设被诉侵权行为属实，也没有给明天公司造成损失，赔偿数额过高；没有给明天公司造成任何影响，要求公开消除影响没有事实与法律依据。

山泉经营部上诉请求：撤销一审判决，并依法驳回起诉；本案一审、二审的诉讼费用由明天公司全部承担。事实与理由：一、一审判决认定证据不足，事实错误；（一）明天公司不是适格原告。许可合同约定：“该品种申请品种的实施许可方式是独占实施许可；范围是在该品种适宜种植区域内生产、销售品种权申请品种宁麦13种子…”。独占实施许可指“许可方许可被许可方在合同约定的期限、地区、技术领域内实施该品种权申请品种，许可方和任何被许可方以外的单位或个人都不得实施该品种权申请品种。”故明天公司仅被授权“实施该品种权申请品种”，而不具有其他品种权。即使本案中存在采购、销售系争种子的侵权行为也未侵害明天公司被授权的“实施该品种权申请品种”权利，明天公司不是本案合法的权利人，也不是适格的原告，其诉讼主体错误，依法应予以驳回起诉。（二）山泉经营部不是适格被告。明天公司系从“利群种业”购买的种子，销售商系定远县利群种业。即使明天公司主张的侵权行为成立，侵权人也应该是“利群种业”或者相关经营者。明天公司起诉主体错误，依法应予以驳回。（三）一审法院认定山泉经营部未经合法授权，擅自销售“宁麦13”，没有事实与法律依据。首先，明天公司举证的证据全部指向“利群种业”而非山泉经营部，山泉经营部与其所述的侵权事实、行为没有任何关系；其次，明天公司所主张的侵权行为也并不存在。公证书中陈述，利群种业销售的种子“外包装原无任何标识，在购买者朱陈的要求下、该销售人员现场在两袋种子外包装上写下宁麦13字样”，由此可知，利群种业销售的产品原系白袋或散装产品，而明天公司为了获取所谓的“侵权证据”，使用不当手段诱使、要求利群种业的销售人员在包装上书写“宁麦13”字样。上述证据不能证明利群种业销售的确系“宁麦13”种子。一审法院认定“根据公证书记载，山泉经营部在销售柜台前分别展示了散装的‘宁麦13’和‘苏麦188’”也与事实不符。公证书中没有上述陈述，明天公司也没有任何其他证据证明其取证过程中存在上述情形。本案一审庭审中，明天公司当庭举证其公证获取的种子实物，山泉经营部比对后发现与山泉经营部的种子在外表上明显不同，确定该种子系“苏麦188”，并非“宁麦13”，并且山泉经营部也只销售过“苏麦188”，而没有“宁麦13”，也举证了对外销售种子的采购发票及种子相关证据，证明其销售的种子是具有合法来源的苏麦188。在山泉经营部当庭强烈表示希望通过鉴定明确两种种子非同一种时，明天公司仍然拒绝鉴定。为查明案件事实，山泉经营部于庭后提交了书面鉴定申请，但是一审法院未予允许，使得山泉经营部的反驳事实难以得到佐证。二、一审判决适用法律存在严重错误。（一）一审法院认定山泉经营部“在销售种子时，声称其销售的种子为‘宁麦13’”、“在山泉经营部未能提供反驳证据的情况下，本院认定其销售的种子即为其销售时声称并标明的品种”认定错误，也不能适用法律上的自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”本案诉讼过程中，山泉经营部已经明确表示涉案种子显示是利群种业销售，与山泉经营部无任何关系，并且即使假设涉案种子系山泉经营部出售，也从未承认销售的种子是宁麦13。销售人员在现场因未知原因，甚至在明天公司的故意引诱下做出的错误陈述，无法构成法律意义上的自认。（二）法律定性严重错误。一审法院认定植物新品种的名称“是植物新品种权的组成部分，山泉经营部使用‘宁麦13’名称，并对外许诺销售、销售种子，无论实际包装的种子与明天公司受保护品种是否一致，均不影响山泉经营部构成侵权的定性，故本院对山泉经营部提出的鉴定申请不予准许”于法无据，法律认定严重错误。首先，本案中不存在许诺销售的行为，并且种子法及相关规定都没有许诺销售的概念，该行为模式系法律基于专利权所设定。其次，确定涉嫌侵权产品与权利人权利是否具有一致性是认定植物新品种侵权的必要前提。根据《中华人民共和国种子法》第七十三条第一款规定：“违反本法第二十八条规定，有侵犯植物新品种权行为的，由当事人协商解决，不愿协商或者协商不成的，植物新品种权所有人或者利害关系人可以请求县级以上人民政府农业、林业主管部门进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。”该法第二十八条规定“任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。”由此可见，法律规定的由权利人主张的植物新品种权权利客体就是种子的“繁殖材料”。侵权人未经许可，销售了他人具有合法权利的繁殖材料，则权利人可以依法主张植物新品种权。同时该法的第七十三条明确区分了侵犯植物新品种权和假冒授权品种两种违法行为的处理措施，其中针对侵犯植物新品种权有三种处理措施，即：当事人协商解决、请求县级以上人民政府农业、林业主管部门处理、向人民法院提起诉讼；而针对假冒授权品种则仅适用行政措施，即该条最后一款规定的：“由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止假冒行为，没收违法所得和种子……”，而品种权人根据品种权主张该权利是没有依据的。此外，根据《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第四条的规定，侵权行为地是指：“未经品种权所有人许可，以商业目的生产、销售该授权植物新品种的繁殖材料的所在地，或者将该授权品神的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的所在地”。由此可见，植物新品种权针对的客体仅限于植物新品种的繁殖材料。本案中争议种子是否一致，涉及到法律的定性问题。明天公司以植物新品种权为依据提起诉讼，如果两种子具有一致性，则可能构成侵犯植物新品种权，反之则不能认定。因此，确定争议种子是否一致是本案判决的基本前提。（三）一审法律适用存在错误。一审法院依据《中华人民共和国种子法》第二十八条、第七十三条第一款、第三款、第四款，以及《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》的相关内容都是针对侵犯植物新品种权的相关规定，而对于未侵犯植物新品种繁殖材料的情况则不能适用。

明天公司辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，山泉经营部上诉理由及其陈述与客观实际不符。1、明天公司与品种权人江苏省农业科学院签订的“品种权实施许可合同”第一条对合同中的名词术语进行了解释和定义；第二条对授权品种、许可方式、许可范围进行了明确约定；第十六条对维权中诉讼主体资格又进一步确认。山泉经营部曲解“品种权申请品种”定义，欲将明天公司的被许可权限定为“品种申请权”，显然在曲解事实、扰乱视听。2、关于山泉经营部主体问题。首先，“利群种业”是一个没有经过工商登记的名称，山泉经营部以“利群种业”实施被控侵权行为，是其侵权的外在表现形式和手段，不影响对其主体资格的认定；其次，山泉经营部“私营企业基本注册信息查询单”标注的两个联系电话139××××3792、139××××3723与本案公证书中“销售凭证”“名片”中的联系电话号码相同，联系人是耿凤利，公证书所附照片中的销售人员也是耿凤利；再次，山泉经营部无论是一审还是二审均未否认实际销售了涉案种子。故通过工商登记信息、销售凭证、名片、公证书照片等信息比对，可以确定本案被控侵权行为实施人是山泉经营部，行为主体具有唯一性。3、关于山泉经营部销售的种子是否为“宁麦13”问题。首先，一个基本的生活经验法则是，如果山泉经营部对外没有宣称是“宁麦13”，其他人不可能知道“白皮袋”中装的是什么，事实是山泉经营部对外宣传并大量销售白皮袋宁麦13小麦种子，明天公司才能够发现并公证保全证据；其次，公证书照片能够看出，山泉经营部店内摆放有白皮袋包装的“宁麦13”，这也印证了山泉经营部对外宣传和销售“宁麦13”的事实；再次，耿凤利亲笔在“白皮袋”包装上书写“宁麦13”，是对其销售种子真实性的确认，这符合日常生活惯例和销售习惯，不存在所谓引诱取证问题；再其次，山泉经营部没有证据证明其销售的不是“宁麦13”；最后，山泉经营部的经营范围是“不再分装的小包装农作物种子”，但公证书中照片能够看出，山泉经营部店内摆放的“苏麦188”也是白皮袋包装，故其辩称的“苏麦188”合法来源的谎言不攻自破，事实上其也未提供“苏麦188”销售合同、授权书、检疫检验证等合法来源证据。二、一审法院未同意山泉经营部的司法鉴定申请，符合法律规定和客观实际。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”本案一审按照普通程序于2017年2月22日公开开庭，直至法庭辩论结束，山泉经营部也未对涉案侵权种子的真实性问题申请司法鉴定；同时，庭审过程中对是否申请鉴定及可能产生的法律后果，合议庭依法对山泉经营部进行了释明，其明确表示不申请司法鉴定。即山泉经营部申请鉴定违反法律程序。2、涉案品种的检材已经丧失唯一性，不具备进行司法鉴定的基础。被控侵权种子由公证处封包，但在2017年2月22日一审开庭时已经查验、拆封，拆封后的种子未再次封存，山泉经营部在开庭后至少两个月以上才提出司法鉴定申请，此时被控“宁麦13”作为检材已经丧失唯一性，种子是否还具备活性也不确定，即检材不具备再鉴定的基础。三、一审判决关于“植物新品种的名称是植物新品种权的组成部分”是否正确的问题。首先，这个问题是一审法院在查清案件事实基础之上，仅是对山泉经营部违反法律程序、违背客观案情申请司法鉴定的裁判意见。其次，植物新品种的名称作为植物新品种权的组成部分给予保护，符合植物新品种保护的立法本意，也符合植物新品种保护的司法实践需要，一审法院裁判观点正确，理由如下：1、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第二条规定:本条例所称植物新品种,是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发,具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物新品种;第十二条规定:不论授权新品种的保护期是否届满,销售该授权新品种应当使用其注册登记的名称;《中华人民共和国种子法》第二十七条授予植物新品种权的植物新品种名称，应当与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。该名称经授权后即为该植物新品种的通用名称。通过上述法律规定可以明确,植物新品种名称是拥有植物新品种的特有名称,该新品种繁殖材料自身所具有的独特品质、性状等内在信息在新品种的市场流转过程中主要是通过新品种名称传达给用户,通过外观无法正确区分新品种之间的相同性或近似性,种粮农民和种子从业者通常是根据该新品种名称将其与其他新品种区别开来。2、种粮农民在购买使用种子的过程中,首先的也是最重要的是对种子新品种进行识别即确认新品种名称，之后会根据该新品种所包含的产品相关信息（主要是种子标签或说明）,结合自身生产地域的土质、水肥、气候等生产作业条件进行综合分析对比,以确定是否购买使用该新品种。因此,品种名称应当是种子在市场经营过程中最直接、准确的外在体现。3、种子不同于一般普通商品，新品种名称与该品种属性及品种权紧密相连不可分割，与该新品种适宜种植区域和农民田地的差异化具有必然关联性。故植物新品种的名称作为植物新品种权的组成部分给予保护，具有法律依据，符合植物新品种保护的现实需要。

明天公司向一审法院起诉，请求判令山泉经营部：1、立即停止侵害“宁麦13”植物新品种权的行为；2、对库存的涉案侵权种子作灭绝活性处理；3、在《种子与种苗》、《江苏种业》上刊登声明，确认侵权事实，消除影响；4、赔偿明天公司经济损失及因制止侵权支付的合理费用30万元。

一审法院查明：名称为“宁麦13”的小麦植物新品种权的权利人为江苏省农业科学院，申请日为2004年10月18日，授权日为2008年1月1日，品种权号为CNA20040423.7。2006年2月28日，江苏省农业科学院与明天公司签订许可合同，约定：江苏省农业科学院将“宁麦13”品种授予明天公司独占实施；许可范围为在该品种适宜种植的区域内生产、销售；许可使用费为120万元；如出现侵权行为，许可方和被许可方均可以自己的名义向法院起诉或向行政机关请求调处。

2016年11月16日，安徽省定远县公证处的公证人员与明天公司委托代理人朱陈一同来到位于定远县定城镇南环路北侧门上方标记为“利群种业”字样的店面，朱陈购买了种子销售者称之为“宁麦13”的小麦种子两袋，两袋种子外包装上原无任何标记，在购买者朱陈的要求下，销售人员现场在两袋种子外包装上写下“宁麦13”字样，朱陈现场支付了190元，并取得“定远县利群种业”收据一张和“安徽省定远县利群种业（经理）名片一张”。公证人员在销售现场拍摄的照片可以显示，该店铺销售柜台前散装了两袋种子，其中一袋标注了“宁麦13”，另一袋标注了“苏麦188”。

一审法院认为：明天公司享有“宁麦13”小麦品种的独占实施许可权，有权以自己的名义针对侵权行为提起诉讼。山泉经营部销售的种子包装上标称为“宁麦13”，其虽然在庭审中辩称其销售的种子实际并非“宁麦13”，而是“苏麦188”，并辩称明天公司通过公证购买的行为属于陷阱取证。而根据公证书的记载，山泉经营部在销售柜台前分别展示了散装的“宁麦13”和“苏麦188”，且在销售种子时，声称其销售的种子为“宁麦13”，故明天公司委托代理人要求种子销售者在包装上注明其销售的种子为“宁麦13”，该取证行为并不违法。在山泉经营部未能提供反驳证据的情况下，认定其销售的种子即为其销售时声称，并在包装上标明的品种，即“宁麦13”。山泉经营部在本案庭审结束之后才申请对其销售的种子与明天公司享有的品种的一致性进行鉴定，超过了法定期限，亦无正当理由，且植物新品种的名称经授权后即为该新品种的通用名称，该名称便取得了与其他品种相区别的意义，故该名称本身亦为植物新品种权的组成部分，山泉经营部使用“宁麦13”的名称，并对外许诺销售、销售种子，无论其实际包装的种子与明天公司受保护品种是否一致，均不影响山泉经营部构成侵权的定性，故对山泉经营部提出的鉴定申请不予准许。山泉经营部未经权利人许可，擅自对外以“宁麦13”品种的名义出售种子，且未能提供所售种子的合法来源，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的问题，由于明天公司未能提供证据证明其因山泉经营部侵权造成的实际损失，或山泉经营部侵权的获利情况，故综合考虑山泉经营部侵权的性质、情节，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，确定山泉经营部赔偿明天公司经济损失及制止侵权的合理费用共计6万元。关于明天公司要求对山泉经营部库存尚未销售的侵权种子进行灭绝活性处理的诉讼请求，因明天公司未能举证证明山泉经营部的店铺或仓库里尚有库存侵权种子，故对此项主张不予支持。关于明天公司主张的要求山泉经营部在报刊上刊登声明，以消除影响的诉讼请求，鉴于明天公司未能举证证明其公司商誉因山泉经营部侵权行为造成损害，故对明天公司的此项诉请不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国种子法》第二十八条、第七十三条第一款、第三款、第四款，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条、第二条第一款、第六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、山泉经营部于判决生效之日起，立即停止侵害“宁麦13”植物新品种权的行为；二、山泉经营部于判决生效之日起十日内，赔偿明天公司经济损失及制止侵权的合理费用合计6万元；三、驳回明天公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由明天公司负担3000元，由山泉经营部负担2800元。

本院二审对一审认定的事实予以确认。二审另查明：明天公司提交的《私营企业基本注册信息查询单》显示，山泉经营部成立于2010年8月23日，系个人独资企业，法定代表人/负责人为耿凤利，经营场所为安徽省滁州市定城镇南环路，联络员为耿凤利，手机号139××××3723。案涉《公证书》内所附“定远县利群种业”收据显示：联系人**勇139××××3792，耿凤利139××××3723。《公证书》内所附的名片显示：**勇，安徽省定远县利群种业（经理），手机139××××3792，139××××3723（门市部）。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为;一、明天公司、山泉经营部的诉讼主体是否适格，应否驳回明天公司的起诉；二、山泉经营部是否擅自销售“宁麦13”构成侵权；三、一审判决适用法律是否正确；四、一审判决确定的山泉经营部承担侵权责任的方式以及赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

1、明天公司的原告主体资格问题。江苏省农业科学院是“宁麦13”小麦植物新品种权的权利人，其与明天公司签订许可合同约定，将“宁麦13”品种授予明天公司独占实施，许可范围为在该品种适宜种植的区域内生产、销售；如出现侵权行为，许可方和被许可方均可以自己的名义向法院起诉或向行政机关请求调处。《中华人民共和国种子法》第七十三条规定：违反本法第二十八条规定,有侵犯植物新品种权行为的,由当事人协商解决,不愿协商或者协商不成的,植物新品种权所有人或者利害关系人可以请求县级以上人民政府农业、林业主管部门进行处理,也可以直接向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条规定：植物新品种权所有人(简称品种权人)或者利害关系人认为植物新品种权受到侵犯的，可以依法向人民法院提起诉讼。前款所称利害关系人，包括植物新品种实施许可合同的被许可人、品种权财产权利的合法继承人等。独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼；排他实施许可合同的被许可人可以和品种权人共同起诉，也可以在品种权人不起诉时，自行提起诉讼；普通实施许可合同的被许可人经品种权人明确授权，可以提起诉讼。故明天公司作为被许可人或利害关系人针对侵犯“宁麦13”小麦植物新品种权的行为人提起诉讼，有明确的法律依据和合同依据，山泉经营部关于明天公司不是适格原告的上诉主张，不能成立。2、明天公司的被告主体资格问题。案涉《公证书》记载：2016年11月16日，安徽省定远县公证处的公证人员与明天公司委托代理人朱陈一同来到位于定远县定城镇南环路北侧门上方标记为“利群种业”字样的店面，朱陈购买了种子销售者称之为“宁麦13”的小麦种子两袋。从上述记载以及“定远县利群种业”收款收据、“**勇”名片上的内容看，山泉经营部与“定远县利群种业”在经营场所（定远县定城镇南环路）、联络人（耿凤利）、联络电话（139××××3723）上完全一致，说明两者之间存在某种特定的关系，而山泉经营部系经工商行政机关注册登记成立的个人独资企业，其未能举证证明“定远县利群种业”系经合法登记注册并客观存在的主体，故根据本案现有证据，可以认定山泉经营部系以“定远县利群种业”的名义销售种子。山泉经营部关于其不是适格被告的上诉主张，不能成立。综上，山泉经营部关于明天公司的起诉应予驳回的上诉请求，不予支持。

关于争议焦点二。

1、《公证书》记载的内容为：朱陈以普通消费者的身份购买了种子销售者称之为“宁麦13”的小麦种子2袋，2袋种子外包装上原无任何标记，在购买者朱陈的要求下、该销售人员现场在2袋种子外包装上写下“宁麦13”字样。该内容表明，种子销售者声称“宁麦13”在前，销售者应朱陈要求在外包装上写下“宁麦13”在后。同时，根据已查明的事实，公证人员在销售现场拍摄的照片显示，该店铺销售柜台前散装了两袋种子，其中一袋标注了“宁麦13”，另一袋标注了“苏麦188”。故山泉经营部关于明天公司引诱取证、销售人员错误认识、表述，一审法院该节事实认定错误的上诉主张，不能成立。2、《中华人民共和国种子法》第四十一条规定：销售的种子应当符合国家或者行业标准，附有标签和使用说明。标签和使用说明标注的内容应当与销售的种子相符。种子生产经营者对标注内容的真实性和种子质量负责。标签应当标注种子类别、品种名称、品种审定或者登记编号、品种适宜种植区域及季节、生产经营者及注册地、质量指标、检疫证明编号、种子生产经营许可证编号和信息代码，以及国务院农业、林业主管部门规定的其他事项。销售授权品种种子的，应当标注品种权号。种子生产经营者应当遵守有关法律、法规的规定，诚实守信，向种子使用者提供种子生产者信息、种子的主要性状、主要栽培措施、适应性等使用条件的说明、风险提示与有关咨询服务，不得作虚假或者引人误解的宣传。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定：未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。故山泉经营部关于其销售的不是“宁麦13”而是“苏麦188”的上诉主张，亦不能成立。3、若如山泉经营部上诉所称该种子系“苏麦188”，则山泉经营部的行为构成假冒授权品种，亦应承担相应的法律责任。4、一审法院于2017年2月22日开庭审理本案，山泉经营部于2017年6月30日才向一审法院递交《鉴定申请书》，请求对明天公司的“宁麦13”植物新品种与其公证获得的山泉经营部出售的种子一致性进行检测鉴定。明天公司以山泉经营部在开庭后提出司法鉴定申请，违反法定程序，检材已经丧失唯一性，不具备进行司法鉴定的基础等为由，不同意山泉经营部的申请。明天公司的此节意见，符合法律规定和本案实际，应予采纳，山泉经营部的鉴定申请，不应准许。综上，一审判决认定山泉经营部未经权利人许可，擅自对外以“宁麦13”品种的名义出售种子，且未能提供所售种子的合法来源，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，是正确的。

关于争议焦点三。

1、一审判决关于“在山泉经营部未能提供反驳证据的情况下，认定其销售的种子即为其销售时声称，并在包装上标明的品种，即宁麦13”的认定,系一审法院根据本案现有证据、事实以及山泉经营部的举证责任作出的,并非根据山泉经营部的“自认”。山泉经营部关于一审法院该认定与事实不符，也不能适用法律上的自认的上诉主张，不能成立。2、许诺销售，其含义是明确表示愿意出售某种商品的行为。虽然我国专利法中使用了许诺销售的概念，但并不意味着该概念仅为专利法所独自享有，一审法院使用该概念，并不会影响本案的法律适用。故山泉经营部关于一审法院法律定性错误的上诉主张，不能成立。3、《中华人民共和国种子法》第七十三条第一款规定，有侵犯植物新品种权的行为，由当事人协商解决，请求农业、林业主管部门进行处理，直接向人民法院提起诉讼。第六款规定，假冒授权品种的，由农业、林业主管部门责令停止假冒行为，没收违法所得和种子，并处罚款。第一款是赋予当事人程序救济的途径，第六款是行政处罚的方式。侵犯植物新品种权和假冒授权品种同样属于侵权行为、违法行为，二者既受《中华人民共和国种子法》调整，亦属于《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法通则》等法律调整的范畴。山泉经营部关于种子的一致性影响法律定性、一审法院适用法律错误的上诉主张，不予采纳。

关于争议焦点四。由于明天公司未能提供证据证明其因山泉经营部侵权造成的实际损失，或山泉经营部侵权的获利情况，故综合考虑山泉经营部侵权的性质、情节，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，一审法院确定山泉经营部赔偿明天公司经济损失及制止侵权的合理费用共计6万元，并无不当。鉴于明天公司未能举证证明其公司商誉因山泉经营部侵权行为造成损害，明天公司上诉请求判令山泉经营部在报刊上刊登声明，以消除影响，不予支持。

综上，明天公司和山泉经营部的上诉请求，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6315元，由江苏明天种业科技股份有限公司负担4945元，定远县山泉农资经营部负担1370元。

本判决为终审判决。

审判长　　张苏沁

审判员　　徐旭红

审判员　　马士鹏

二〇一八年六月十一日

法官助理任纪敏

书记员王晓菲