听法学博士解读“三红蜜柚”侵权案

在前段时间，最高人民法院公开宣判了“三红蜜柚”植物新品种侵权案，案件的审理过程以及判决书辨法析理，直接推动了法律进程。今天让我们一起来看一下法学博士李菊丹是如何解读该案件的。

李菊丹，法学博士，中国社会科学院知识产权中心、中国社会科学院法学研究所副研究员，中国知识产权法学研究会理事，中国知识产权研究会理事，研究方向为知识产权法。2014年入选为国家知识产权局第四批百千万知识产权人才工程百名高层次人才。2019年被农业农村部授予“全国农业植物新品种保护先进个人”称号。

农作物领域的常规种和无性繁殖植物的品种权保护水平是一个国家植物新品种保护水平的直接体现。最高人民法院知识产权法庭通过对“三红蜜柚”植物新品种侵权案的审理与裁决，首次在判决书中明确了植物新品种侵权纠纷中关于繁殖材料的判断标准、明确将未经许可种植授权品种繁殖材料，除法律法规另有规定的，应认定为品种权侵权，释明植物新品种保护与繁育方式的关系等涉及植物新品种侵权认定的关键问题，将对我国植物新品种保护，尤其是果树、蔬菜、花卉以及其他观赏性植物的植物新品种保护及其育种创新产生深远影响。这一典型案例将成为我国植物新品种司法保护的标杆案件。

一、明确繁殖材料的三项判断标准

    本案判决提出：判断相关植物材料是否为某一授权品种的繁殖材料，在生物学上必须同时满足以下条件：（1）属于活体，（2）具有繁殖的能力，（3）并且繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同。

如何判断涉案植物材料是否属于受保护品种的“繁殖材料”，是关系所有品种权侵权行为判断的关键，也是本案的核心问题。判决书认为，“植物新品种权所指的繁殖材料涉及品种权的保护范围，其认定属于法律适用问题，应当以品种权法律制度为基础进行分析”。这一认定明确地指出植物新品种保护意义上的“繁殖材料”，具有特定的含义，其判断应以我国《种子法》（2015年修正）有关植物新品种保护的规定和现行《植物新品种保护条例》及其配套规章相关规定为准，而不能以通常意义的理解为准。虽然“繁殖材料”判断本身涉及植物育种技术问题，但本案涉及的问题实质仍然属于法律适用的范畴。

根据《种子法》（2015年修正）第二条规定，本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等。实践中，很多人通常仅从字面上理解本条规定的含义，笼统地认为植物的籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等理所当然地可以视为“繁殖材料”，却忘了本条规定的前半句限制性条件，即“种子是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料”。也就是说，只有当植物的籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等，在能够作为种植材料或者繁殖材料时，才属于《种子法》和《植物新品种保护条例》规定意义上的“繁殖材料”。

关于繁殖材料判断标准的提出，不但从理论上明确地界定了我国植物新品种权的保护范围，而且解决了植物新品种保护实践中普遍存在的一些令很多人觉得困惑的问题。比如，对于杂交种的繁殖材料，是用于培育杂交品种的亲本还是由亲本通过制种得到的F1代杂交种的种子？实践中很多人有不同的认识。通过本判决的分析，结论很明显，杂交种繁殖材料就是F1代杂交种的种子，而不是用于培育杂交种品种的亲本（包括父本和母本，三系杂交水稻的亲本则包括雄性不育系、保持系和恢复系）。由于杂交种种子的生产（制种）依赖于对亲本的重复利用，因此亲本与杂交种关系非常特别，但从植物的特征特性来说，亲本和杂交种完全属于不同的植物品种。

再如，以目前分子生物技术的发展水平，所有植物的部分，哪怕是植物细胞，最后也能通过相关手段培育出植物植株。对于无性繁殖的植物品种而言，是不是植物体的籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶就可以被认为是该植物新品种的繁殖材料呢？很多人对这一问题的判断是不确定的。本判决提出的上述三项判断条件，基本上解决了如何判断无性繁殖植物的繁殖材料的问题。正如判决书中所说，“被诉侵权蜜柚果实是否为三红蜜柚品种的繁殖材料，不仅需要判断该果实是否具有繁殖能力，还需要判断该果实繁殖出的新个体是否具有果面颜色暗红、果肉颜色紫、白皮层颜色粉红的形态特征，如果不具有该授权品种的特征特性，则不属于三红蜜柚品种权所保护的繁殖材料。”

此外，判决还分析了植物细胞的全能性理论下植物材料是否为繁殖材料的认定问题。判决认为，对于在植物体外复制携带品种特异性的DNA序列通过繁殖得到的种植材料，仍应根据上述三项标准进行判断 ，如果简单地依据植物细胞的全能性认定品种的繁殖材料，将导致植物体的任何活体材料均会不加区分地认定为品种权的繁殖材料。

本判决通过柑橘类植物品种繁殖材料的明确界定，将为相关领域的植物新品种保护立下最基本的侵权判断规则。

二、繁殖材料与收获材料的区别与联系

本判决提出， “植物体的不同部分可能有着多种不同的使用用途，可作繁殖目的进行生产，也可用于直接消费或者观赏，同一植物材料有可能既是繁殖材料也是收获材料。 对于既可作繁殖材料又可作收获材料的植物体，在侵权纠纷中能否认定为繁殖材料，应当审查销售者销售被诉侵权植物体的真实意图，即其意图是将该材料作为繁殖材料销售还是作为收获材料销售；对于使用者抗辩其属于使用行为而非生产行为，应当审查使用者的实际使用行为，即是将该收获材料直接用于消费还是将其用于繁殖授权品种”

本案对繁殖材料和收获材料关系的讨论，除了进一步确定作为收获材料的蜜柚果实不构成授权品种三红蜜柚的繁殖材料外，还提出了关于繁殖材料判断的另一个难点，就是无性繁殖材料与收获材料同一情形下的判断问题。

我国目前是世界上少数几个仍然属于UPOV1978成员的国家，繁殖材料的判断是界定植物新品种权保护范围的关键。即使在制定于上世纪七十年代的UPOV1978也充分意识到无性繁殖材料判断的特殊性。

UPOV公约1978文本第五条第（1）款明确规定，“无性繁殖材料应被认为包括整株植物。在观赏植物或切花生产中，观赏植物或其植株部分被商业上用作生产观赏植物或切花的繁殖材料，育种者的权利应扩大到用于通常销售目的的观赏植物及其植株部分，而不仅是用于繁殖目的的观赏植物及其植株部分。”

“无性繁殖材料应被认为包括整株植物”这一内容已经为我国相关法律法规所确认，对于观赏植物或切花植物的植物新品种权是否可以像UPOV1978规定的那样得到延伸呢？我国相关的法律法规没有明确。事实上，尽管UPOV1978的上述条文中，从字面上含有“extend”字眼，但从条文的内在逻辑来说，并没有出现所谓的品种权延伸，因为UPOV1978将观赏植物和切花植物育种者权利“扩大”到“用于通常销售目的的观赏植物及其植株部分”是考虑到这两类植物或其植株部分本身就是商业育苗的繁殖材料，也就是说这两类“植物或其植株部分”完全符合本判决提出的“属于活体，具有繁殖的能力，并且繁殖出的新个体与该授权品种相同的特征特性”这三项关于繁殖材料的判断标准。因此，本判决提出的关于繁殖材料的三项判断标准以及对繁殖材料和收获材料关系的讨论，与UPOV1978对无性繁殖材料的特殊规定，在内在逻辑上是一致的。至于法院在具体案例中如何处理UPOV1978上述条款规定的内容，有待将来在涉及观赏植物和切花植物的品种权侵权案中明确，令人期待。

三、明确品种权侵权判断基本规则

本案判定 “对于未经植物新品种权人许可种植授权品种权的繁殖材料的行为，应当认定是侵害该植物新品种权的生产行为”。 这一判断的提出， 对我国目前的植物新品种保护工作而言是极具开创性的。

对无性繁殖植物新品种来说，只要一根枝条进入公有领域，就意味着所有的育种创新成果完全置于所有潜在的侵权人掌握之中。实践中，品种权人要找到非法培育授权品种的地点是非常困难的， 还有一种错误观点长期占据主流，认为几百亩甚至上千亩种植未经许可培育的果树，属于对果树苗的“使用”而不是“生产”行为，因此不能认为是品种权侵权行为。 由此导致，大量的蔬菜、果树、花卉及其他观赏植物品种权只是一个纸上证书，而不是一个有法律保障的权利，也导致相关企业不敢也不愿在这一领域对品种的创新投资，也导致很多国外企业不愿将优秀品种引入我国种植，而只是向我国出口果实。这就是近年来，有关果树、蔬菜、花卉及其它观赏性植物品种的保护问题日益突出的原因。

本案判决明确地宣告实践中所有大规模未经许可种植受保护的果树、蔬菜、花卉及其他观赏性植物品种的整株植物，不属于法律法规另有规定的，都将构成品种权侵权。最高人民法院知识产权法庭通过本判决对这一品种权侵权判断规则的明确，既 在一定程度上有效解决了无性繁殖植物品种权人的“维权难、取证难”问题 ，同时也警示所有从事果树、蔬菜、花卉及其他观赏性植物品种种植的企业，应当尊重和保护他人的品种权，应当及时通过谈判获得品种权许可，支付相应的品种权许可费用，达到净化种业市场竞争环境的目的，形成激励育种创新、尊重他人育种成果的种业良性营商秩序。

从这一意义上来说，本案的审理与裁决， 早已超越个案的价值，将掀起一股涉及果树、蔬菜、花卉及其他观赏性植物品种的植物新品种的维权浪潮，使得我国植物新品种保护制度中对无性繁殖植物新品种保护的内容得到有力贯彻，对中国的植物新品种保护具有标杆式的意义。

四、植物新品种保护与繁育方式的关系； 植物新品种权与专利保护的客体区别

本案判定“相关植物品种能否获得植物新品种权的保护与该植物新品种的繁育方法或者栽培方式无关”； “植物新品种保护制度保护的是符合授权条件的品种，通过繁殖材料保护授权品种”，不管是通过嫁接还是通过其他方式获得的繁殖材料枝条，都属于授权品种的繁殖材料，

虽然上述说明围绕繁殖材料认定这一本案核心问题展开，但引出这些说明的内在原因是实务界目前对植物新品种权的保护客体与专利权的保护客体差异认识不足，也就是植物新品种保护和专利保护的关系问题。

目前国际上主要有两种处理方式，美国和欧盟的做法最具代表性。

美国

美国对植物发明保护采取植物专利、植物新品种权和发明专利三位一体的保护模式。对于上述三种权利的关系，美国专利商标局和美国联邦最高法院分别在1985年Ex parte Hibbred案和2001年J.E.M.AG V.Pioneer Hi-Bred 案中进行了详细讨论，确定的基本结论是：

（1）植物专利的保护范围是申请保护植物的同一植株（必须通过无性繁殖获得，只有一个权利要求）；

（2）植物品种证书（植物新品种权）是为符合新颖性的植物品种（具备特异性、稳定性和一致性的单一植物群）提供保护，保护范围是申请品种及其实质性派生品种和第一代杂交种F1；

（3）发明专利的保护范围根据相关的权利要求来决定，可以是植物品种、相关植物的植株、种子、培养组织以及繁殖方法，甚至有特定功能的基因链；

（4）上述三种权利提供了重叠但互不排斥的保护，植物（植物品种）发明者可以根据授权条件申请任一种权利保护，并从中受益。

欧盟

欧盟采用的是由植物品种权和发明专利互为补充的保护模式。根据《欧盟植物品种保护条例》以及欧洲专利局关于植物发明专利保护的具体案例，关于植物品种（具备特异性、稳定性和一致性的单一植物群）的创新只能获得欧盟品种权的保护，除此之外的其他植物发明，包括植物基因、基因序列、植物、生产植物的方法（只要不是完全的实质上生物方法）、植物群（可以包含数个植物品种，如棉花与大豆等）、来自植物的收获材料以及使用该收获材料制成的产品，均可以申请发明专利保护。

由上可见， 美国和欧盟在植物发明保护客体上的实质区别是： 美国可以为植物品种提供发明专利的重叠保护，而欧盟排除这种重叠保护。

我国对植物发明的知识产权保护立场与欧盟类似，但又有所不同。《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第25条明确规定植物品种不能授予专利保护，同时现行《专利审查指南》，将专利法中的“植物品种”解释成一般意义上的“植物”，从而将所有植物发明排除出专利保护客体，仅为植物细胞、植物组织和器官可以提供专利保护。这是对植物品种做了扩大的解释，其目的是在某些现实条件不具备的情况下，将具有生命形式的植物排除出专利保护客体范围。随着生物技术的广泛应用，比如对育种方法，植物细胞、组织以及器官和基因授予专利保护，就意味着相关专利权人必定要主张由该育种方法产生的植物，或者含有受保护的植物细胞、组织以及器官，或者具有特定功能的基因的植物，落入其专利保护的范围。要解开这一谜团，仍然要返回对植物和植物品种的关系理解中，也就是 植物 新品种 保护制度和专利保护制度的关系定位中 。

这个关系定位是 《欧盟植物品种保护条例》和《欧盟生物技术发明保护指令》的关系核心：即不管以任何方式产生的植物品种只能申请植物品种权保护，除植物品种以外的所有植物材料，包括包含两个或两个以上的植物群，如某抗虫棉、某抗虫玉米等，均可以获得发明专利的保护。

本案涉及上述问题中的部分内容，即植物新品种繁殖材料的认定。最高人民法院知识产权法庭指出“植物新品种保护制度的客体是符合授权条件的品种，通过繁殖材料保护授权品种”，并且指出繁殖材料的取得和繁殖方式均不限于品种权申请文件所载明的内容，表明除法律法规另有规定外，任何人以任何方式生产、销售（能够繁殖成受保护品种的）繁殖材料，都属于品种权侵权行为，与这些繁殖材料的生产方式或者繁殖方式无关。而这一点， 恰好也是植物新品种保护与专利保护的不同之处。 如果植物发明在我国可以获得专利保护的情况，相关植物发明的保护范围，必定与其专利申请文件所描述的繁育方法或者栽培方式是有关系的。正是在这一意义上，本案的二审判决认定 上诉人蔡新光主张的“植物新品种保护制度保护的是授权品种，而不是育种的专有技 术”具有一定合理性。 因此，本判决对植物新品种保护与繁育方式的关系讨论，同时也 潜在地厘清了植物新品种保护与专利保护之间的区别， 值得本领域的立法机关、司法机关以及学术界和实务界关注。

五、强化品种权保护力度，扩大品种权保护范围，增加品种权行使环节，迫在眉睫。

与其他知识产权如专利、商标、著作权相比，植物新品种权的保护更具有侵权行为隐蔽、植物种植季节性强、侵权取证时间特定而且困难等特点，这些特点决定了品种权人的维权之路要比其他知识产权人更加艰难。通常来说，有性繁殖的植物新品种（主要是粮食作物）进入市场时，通常需要通过国家级或者省级的品种审定，并且申请生产经营许可证，然后在特定的制种基地生产繁殖材料进行销售。而对于大部分受保护的无性繁殖植物新品种（如果树、蔬菜、花卉以及其他观赏性植物）来说，则不存在申请品种审定和生产经营许可证等有关生产销售受保护品种的管理环节。因此，与有性繁殖的植物新品种相比，无性繁殖的受保护品种在侵权繁殖技术上更为简单，种植地点更为隐蔽，同时也意味着品种权人的维权之路更加艰难。在过去已经发生的数百件植物新品种侵权诉讼中，只有极为少数案件涉及无性繁殖的植物新品种。

本案所涉及的“三红蜜柚”就是一例典型的无性繁殖的植物新品种。品种权人可以在超市发现其培育的“三红蜜柚”的果实，却很难找到种植“三红蜜柚”的果园，更难找到培育“三红蜜柚”果苗的行为人和培育地点，并提供充分的证据。此种情况下，品种权人以销售通常意义上作为收获材料的果实的超市为被告，控告其销售“三红蜜柚”果实的行为侵犯了品种权，因为果实在某种情况下也可以作为繁殖材料。 这个案例的具体情形是诸多的果树、蔬菜、花卉以及其他观赏性植物品种的权利人维权现实的缩影。 最高人民法院知识产权法庭选择对本案进行集中审理与判决， 一方面了体现了其希望进一步统一技术类知识产权案件裁判标准、提升审理质效、加强对创新驱动发展战略实施司法保障的决心，另一方面也表明随着植物新品种保护制度在我国的深入实施，植物新品种侵权诉讼将进入新的阶段，无性繁殖植物新品种的保护将成为这一阶段的重点工作。 最高人民法院知识产权法庭以“三红蜜柚”品种权侵权诉讼为典型案例，深入剖析无性繁殖植物品种权侵权认定中的若干关键问题，充分发挥典型案例示范作用， 既为未来相应作物种类的品种权侵权案件的审理提供指导，也为从事植物育种创新和农业种植的企业和个人提供启示和警示。

虽然本案最终判决超市销售未经许可种植的“三红蜜柚”的果实，其行为不构成品种权侵权，但是，品种权人在现行植物新品种保护制度下的维权之艰难和尴尬已经得以充分展示，强化品种权保护力度、扩大品种权保护范围、增加权利行使环节的必要性和迫切性在本案中也得到充分体现，同时判决书对无性繁殖植物新品种侵权认定规则的明确，尤其是对 “除法律、 行政法规另有规定外，对于未经品种权人许可种植该授权品种繁殖材料的行为，应当认定是侵害该植物新品种权的生产行为” 的明确宣布，足以告诫所有商业性从事农业种植的企业和个人，应当切实尊重他人育种创新成果，保护他人的品种权，不得再以种植（果树、蔬菜、花卉以及其他观赏性植物）之名，行品种权侵权之实了，否则将承担品种权侵权的法律责任。

注:本文转载自中国种业。 刊登于《中国种 业》2020年第1期1-7页 。