品种审定和植物新品种保护的冲突与协调

品种审定制度和植物新品种保护制度是我国品种规制的“两条线” [1 ] ，多年以来，两者在各自的领域发挥作用，共同维护着种子产业的发展。但是，在特定的情况下，两种制度可能发生交叉、重叠甚至冲突。本文以个案为切入点，研究品种审定制度和植物新品种保护制度之间的关系，分析两者可能产生冲突的原因以及破解冲突的司法、立法等路径。

问题切入与研究进路

品种审定制度和植物新品种保护制度是我国品种规制的“两条线” ，两者性质不同，前者系由行政机关决定品种能否推广及确定推广范围，后者系赋予民事主体以私权而排除对所保护品种非经许可的利用。从理论上讲，两项制度本应各行其道、互不干扰，但在实际运用过程中，两者却出现了交叉甚至冲突的情况。利马格兰欧洲诉黑龙江阳光种业有限公司等植物新品种追偿权纠纷案（简称阳光种业案）就是典型体现。
在阳光种业案中，系争品种“哈育189”和“利合228”实为同一玉米品种。“哈育189”于2015年5月获得黑龙江省农作物品种的品种审定证书，证书上登记的育种单位为黑龙江阳光种业有限公司（简称阳光种业）和黑龙江省农业科学院玉米研究所（简称玉米研究所）。“利合228”于2018年1月被授予植物新品种权，权利主体为利马格兰欧洲。利马格兰欧洲诉请阳光种业等三被告赔偿其植物新品种侵权损失，并主张更改审定品种的名称及育种单位。该案先后经历了民事一审、[2]二审、[3]再审， [4]并衍生行政案一审、[5]二审[6]程序，复杂程度可见一斑。本文即以该案为切入点，探究农作物领域的品种审定制度和植物新品种保护制度之间的关系问题。

通过对案件焦点的整理，结合本文研究重点，本文提炼如下三个问题进行分析 ：第一，若某品种申请或通过品种审定在先，其植物新品种的授权是否会受到影响？第二，同一品种之上为何会有两个权利主体？第三，同一品种之上附着两个主体，两个主体均为权利的合法享有者，此时两者之间的利益如何平衡？

品种审定对植物新品种授权的影响

依据2014年修订的《植物新品种保护条例》（简称《条例》）的相关规定，植物新品种授权应当满足新颖性、特异性、一致性、稳定性、适当的名称五个条件。具体到品种审定对植物新品种授权的影响，主要体现两个方面，即特异性和新颖性。

品种审定影响植物新品种特异性审查

通过特异性审查是授予植物新品种权的条件之一。《条例》第十五条规定 ：“特异性，是指申请品种权的植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种。”但是，对于何为“已知的植物品种”，《条例》并没有作进一步解释。对此，《植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》（简称《实施细则》）与2015年修订的《中华人民共和国种子法》（简称2015年《种子法》）的规定并不统一。

《实施细则》第十六条规定 ：“《条例》第十五条所称‘已知的植物品种’，包括品种权申请初审合格公告、通过品种审定或者已推广应用的品种。”2015年《种子法》第九十二条第（十）项规定 ：“已知品种是指已受理申请或者已通过品种审定、品种登记、新品种保护，或者已经销售、推广的植物品种。”《实施细则》规定的已知品种是品种权初审合格公告、通过品种审定的品种 ；2015年《种子法》的已知品种还包括已受理申请的品种。可见，相比于《实施细则》，2015年《种子法》对已知品种范围的规定更为宽松。对此，有学者认为，《实施细则》对已知品种范围的规定更符合国际立法趋势及实践需要，因此主张以《实施细则》确定已知品种的范围。[7]

但是，2015年修订、2016年实施的《种子法》相对于2014年实施的《实施细则》毕竟是上位法也是新法，并且在2015年《种子法》实施后不久，《种子法》又于2021年经过了一次修改，修改后的《种子法》（简称2021年《种子法》）完整地保留了2015年《种子法》对已知品种范围的规定，可见对已知品种范围的规定是经过立法者深入考量的。为了遵循《立法法》的相关原则，还是依据《种子法》认定已知品种的范围更为适宜。据此，如果两个主体持有相同的品种，其中一个预先申请或通过了品种审定，另外一个在申请植物新品种保护时就会因已知品种的存在而无法通过特异性审查，这便是品种审定对植物新品种授权有所影响的表现之一。

品种审定影响植物新品种新颖性审查

根据《条例》的规定，品种要想获得授权还应通过新颖性审查。丧失新颖性的情形包括形成事实扩散的、农作物品种已审定或登记两年以上未申请植物新品种权的。这里尤其需要注意的是，新颖性与特异性的判定规则不同。在特异性的判断中，“已知品种”的范围不会包括本人持有的本品种，即使相关权利人在申请品种审定之后怠于申请植物新品种保护，该品种也不会因为品种审定而无法通过特异性审查。但是在新颖性的认定中，法律没有规定造成事实扩散、审定、登记的主体和原因对丧失新颖性的影响，也就是说，造成事实扩散、审定、登记的主体和原因对丧失新颖性的判断并不重要，只要被认定为事实扩散，或审定、登记后两年，品种就会丧失新颖性，不能获得新品种权。这种新颖性的判定规则使得育种者及时申请植物新品种权变得尤为重要。

以往，人们的知识产权保护意识普遍较弱，经常有育种人或育种企业出于各种原因的考量怠于申请植物新品种保护，或者混淆品种审定与植物新品种保护的概念，误以为申请了品种审定就相当于对品种进行了保护，造成植物新品种申请和维权的困境。玉米品种“京科糯2000”便属于这种情况。该品种从1996年开始选育，2006年通过国家审定。但由于该品种的育种单位起初将目光放至市场推广和规模应用，没有及时申请植物新品种保护，导致该品种出现了新颖性审查方面的问题。[8]对此，有观点提出，我国可以模仿日本的品种保护模式，建立植物新品种保护强制申请制度，即要求凡是申请审定的品种，必须同时申请植物新品种保护。[9]这样的确可以督促育种者及时申请植物新品种保护、加快新品种推广应用的速度，也能在一定程度上避免植物新品种保护制度和品种审定制度之间的冲突。但问题在于，植物新品种权在性质上毕竟属于民事权利，强制要求育种者申请或者不申请似乎有违私法自愿原则。相比之下，采取激励制度的方式，并通过一些宣传手段呼吁育种人增强植物新品种保护意识，或许是一种更为稳妥的做法。

品种审定与植物新品种保护冲突产生的原因

品种审定和植物新品种保护之间的冲突，体现为同一品种为两个不同的主体所拥有，两个主体就该品种分别申请品种审定和植物新品种保护从而引发的冲突。那么，同一品种为何会有两个不同的权利主体呢？导致这一问题的原因主要有以下两点。

首先也是最根本的原因，是知识产权的法律特征和繁殖材料的自然属性之间的差异。知识产权的排他，是法律人为创设的排他，不同于有形财产的所有权是基于所有物自然属性的排他。[10]育种者对繁殖材料无法实现物理上的完全占有，对繁殖材料的排他权难以真正实现物理排他。在现实生活中，繁殖材料一旦被传播出去，难免会被有心之人利用，包装改造成所谓的“新品种”，但实际上只是改造了品种的某些表征，核心性状并无实际差别，这也造就了困扰种子界多年的“品种同质化”现象。在2021年《种子法》修订之前，我国并没有建立实质性派生品种制度，这就使得上述品种同质化问题愈发严重，繁殖材料合法占有者之间的权利冲突也进一步加剧。
其次，我国的品种审定和植物新品种保护属于完全不同的两条线，由不同部门负责。负责植物新品种保护审查的机关是国务院农业农村、林业和草原主管部门，负责农作物品种审定的机构是国家农作物品种审定委员会和各省农作物品种审定委员会。如果说出于便于管理的考量，两项制度分属两个部门负责本无可厚非，但问题的关键在于两部门之间没有建立起一个统一的、有效的沟通渠道，难以实现全面的信息共享。不完整的品种信息，会在很大程度上影响植物新品种审查结果的准确性，进而影响植物新品种授权，甚至导致司法纠纷的产生。

冲突引发的司法难题及其破解路径

同一品种之上存在两个主体，两个主体均主张对品种享有合法权益，一个认为自己通过了合法的品种审定，另一个认为自己享有植物新品种权，司法纠纷难以避免。接下来继续以阳光种业案为例进行分析，希望能为破解冲突引发的司法难题带来一点启发。

冲突引发的司法难题

在阳光种业案中，一审法院判定被告向原告补偿植物新品种损失363.75万元，二审法院维持了一审法院关于补偿金额的判项，同时支持了上诉人提出的更改品种审定程序中的育种单位和品种名称的诉请。
二审判决维护了植物新品种权利人的权利，但仔细斟酌就会发现其中存在的重大问题 ：如何正确认识品种审定的制度属性，以及由此给纠纷处理带来的影响？品种审定在性质上是市场准入的行政许可行为，不属于民事法律行为。《行政许可法》第二条明确规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。对照2021年《种子法》第二十三条第一款的规定——“应当审定的农作物品种未经审定通过的，不得发布广告，不得经营、推广”——我们可以得出结论 ：农作物品种审定构成农作物品种市场准入的行政许可。根据《种子法》的授权，《主要农作物品种审定办法》也进一步规定了品种审定必须经过品种审定委员会相关委员会初审、初审公示、品种审定委员会主任委员会审核、审定公告等一系列行政审查程序。因此，品种审定不是一种受当事人自己的意志左右法律后果的民事法律行为，而是法定行政主管机关对具体行政相对人做出的一项具体行政许可行为。对行政许可行为进行变更，只能依据《行政许可法》，由做出相关行政许可的机关做出许可内容的变更，其他主体无权进行变更。阳光种业案的二审法院在一个民事侵权案件中直接对行政许可行为进行了变更，显然是不合理的。

从利益衡量的角度看，原告是“利合228”《植物新品种权证书》上记载的品种权人，被告是“哈育189”《黑龙江省农作物品种审定证书》上记载的育种单位。品种审定制度和植物新品种保护制度的功能和作用不同，通过两种性质不同的程序产生的相关主体的相应权利，在位阶上不具有可比性，很难判定两者孰高孰低、孰上孰下。

从法律后果上来看，品种审定产生的市场准入许可实际上效力更强，因为没有通过品种审定，品种根本无法投入到市场，也就没有任何市场利益可谈，即使获得了植物新品种权也是枉然，这也是为什么我国种子企业历来重品种审定而轻植物新品种授权的原因。但是，植物新品种权人获得的是具有排他效力的私权利，在未经其许可他人将种子投入到市场的情况下，可以通过私权救济程序顺理成章地制止他人行为并获得损害赔偿。在这种情况下，如何获得精致的利益平衡，似乎已经超出了司法智慧的能力所及。正如阳光种业案所呈现的问题，诚然，二审法院充分维护了植物新品种权人的权利，但如何保障品种审定申请人的相关权益？上文已述，直接变更品种审定的内容与法理不符。如果真的要统一品种审定和品种权的主体，应该采取什么路径？跳出阳光种业案看一般情形，在确定权利人利益损失时，是否要考虑被控侵权人已经获得品种审定的因素？特别是在通过品种审定的被控侵权人是善意的情况下，即使认定侵权，是否可以免除或者减轻其责任？

破解司法难题的路径探析

针对上述司法难题，有学者提出了“保护在先使用权”的观点，[11]即当植物新品种的权利人和品种审定的申请人之间发生权利冲突时，如果有证据能够证明品种审定的申请人对该品种享有在先权益，则可构成植物新品种侵权之抗辩，免于承担或适当减轻植物新品种侵权责任。

保护在先使用权的法理基础在于利益平衡。利益平衡是现代知识产权法的基本精神，我国在知识产权的相关立法上一直践行着利益平衡原则。[12]如上文所述，同一繁殖材料可能被不同的主体占有，而不同的主体选择获取权益的方式不同，先申请植物新品种保护的主体往往能获得植物新品种授权，但不意味着其一定是该品种的原始培育者 ；如果在其申请植物新品种保护之前，其他主体已经在先使用了该品种，那么就应当基于利益平衡原则保护在先使用人的合法权益。
保护在先使用权制度见于我国《商标法》和《专利法》之中。比如，《商标法》第五十九条第三款明确了商标在先使用抗辩权，即商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。《专利法》第七十五条第二款规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。此外，国外植物新品种保护领域也有关于保护在先使用权的立法先例。比如日本《种苗法》规定，在育种者获得品种注册（授权）之前，已经培育出性状表达方面与该品种相同或无明显差异的品种的培育人，对该注册品种（授权品种）的育种者权利享有非排他使用权。
尽管我国在植物新品种保护领域并没有规定在先使用权，但司法实践已经进行了有益的尝试。
在莱州市永恒国槐研究所与运城市盐湖区鑫中晟槐米种植专业合作社、雷茂端植物新品种权权属、侵权纠纷[13]中，山西省高级人民法院虽然以“我国法律对植物新品种保护的相关法律、司法解释并未对先用权作出规定”为由，不予认定被申请人（一审被告、二审被上诉人）享有先用权的主张，但最终还是结合我国已经加入的《国际植物新品种保护公约》（1978年文本）中的许诺销售、先用权等相关规定的精神，以及考虑到“创新保护与利益平衡”的需要，驳回了再审申请人（一审原告、二审上诉人）主张赔偿经济损失50万元的诉请，只是判令被申请人承担停止生产、销售涉案品种的侵权责任。

再如，在北京燕禾金农业科技发展中心与北京农科玉育种开发有限责任公司确认不侵害知识产权纠纷上诉案[14]中，北京市高级人民法院在判决书中明确指出，“对于采用先申请制的新品种权而言，他人在申请日前已经开始实施该品种权或者为实施该品种权作好了必要准备， 并且仅在原有范围内继续制造、使用的，品种权人指控其侵权的，他人可以以其享有先用权抗辩权利人的请求。”但被控侵权人主张先用权抗辩的，应当承担其技术来源合法的举证责任。以往的司法实践证明，尽管我国在植物新品种领域并未明确规定先用权，但法院仍可以将先用权纳入裁判考量范围之内，以平衡植物新品种权利人和品种审定申请人之间的利益，保障裁判结果公平公正。

当然，想要从根本上破解冲突，还离不开行政和立法工作的跟进护航。

在行政层面，品种信息共享平台的建立和完善至关重要。首先，要重视种质资源库和植物新品种标准样品库的标准化建设，提高品种筛选、品种审查、品种鉴定的真实性和准确性。其次，要推动品种审定部门和植物新品种保护部门、国家级农业部门和省级农业部门有效对接，早日实现品种信息共享。

在立法层面，2021年《种子法》已经建立了实质性派生品种制度。实质性派生品种是指由原始品种实质性派生，或者由原始品种的实质性派生品种派生出来的品种。实质性派生品种与原始品种相比，虽然存在性状方面的差异，但在表达由原始品种基因型或者基因型组合产生的基本性状方面与原始品种相同。以往，我国并没有规定实质性派生品种制度，原始品种只要稍加修饰或改良即可成为新品种，甚至还可以进入市场销售，使得“剽窃育种”情况频发、“修饰性品种”大肆泛滥。而2021年《种子法》则规定，对派生品种进行商业化利用需要经过原始品种权利人的授权，这就意味着实施“模仿式育种”“修饰性育种”等行为需要冒着侵权的风险。实质性派生品种制度的建立，将会在一定程度上缓解品种同质化现象，而当“剽窃育种”的行为得到遏制之后，品种审定和植物新品种保护之间发生冲突的可能性也会大大降低。
另外，上文提到的《种子法》和《实施细则》对已知品种范围的规定不一的问题，也会影响品种审查的正确性和司法审判的公正性，需要得到立法者的及时回应。待时机成熟时，我国还可参考日本统一种业立法的经验，建立一部囊括品种审定、植物新品种保护、品种登记等的法律，并建立相应的衔接与协调机制，由分散立法改为集中立法，由制度冲突走向制度融合。

本文为中国法学会2021年度部级法学研究课题“品种审定与植物新品种保护制度关系研究”（课题编号CLS2021D90）的研究成果。