《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》的理解与适用

最高人民法院《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》（简称新的品种权司法解释）已于2021年6月29日由最高人民法院审判委员会第1843次会议通过，并于7月5日公布，自7月7日起施行。新的品种权司法解释共25条，涉及品种权行使、品种权保护对象和侵权行为认定、侵权例外、品种权保护司法救济措施及赔偿计算、鉴定等5个方面的内容。新的品种权司法解释的出台，标志着我国种业知识产权司法保护上了一个新台阶，保护规则更加清晰，保护力度进一步增强。

本文就新的品种权司法解释起草的背景、指导思想和适用中应当注意的问题作一阐述，以期对该解释的正确理解和适用有所裨益。

一、起草背景和过程

种子是农业的芯片。我国已是世界种业大国，加强种业知识产权保护、推动种业自主创新，对于农业高质量发展和维护国家粮食安全具有基础性、决定性的战略意义。习近平总书记和党中央高度重视粮食安全和种业问题。2021年中央一号文件《关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》要求打好种业翻身仗和加强育种领域知识产权保护。5月13日，习近平总书记在河南南阳考察期间强调，要牢牢把住粮食安全主动权，要坚持农业科技自立自强，加快推进农业关键核心技术攻关。习近平总书记的重要指示和党中央决策部署为人民法院加强种业知识产权保护工作指明了方向。植物新品种权保护事关国家粮食安全，事关乡村振兴和农业农村优先发展，加强种业知识产权保护势在必行。近年来，种业市场品种同质化、仿冒套牌等问题较为严重，侵权行为易发多发，取证难、鉴定难、认定难较为突出。司法实践中，近年来植物新品种权纠纷增幅较大，新情况、新问题不断涌现，亟需统一和规范，同时人民法院在案件审判中也积累了丰富经验，有必要进行归纳总结，出台新的较为全面的司法解释，回应种业知识产权保护的司法需求。

新的品种权司法解释于2020年立项。立项之前，最高人民法院已经针对植物新品种保护问题进行了较为充分的调研。立项之后，通过召开座谈会、现场考察、实地走访等方式深入调查研究，广泛听取意见。

在起草过程中，面向全国具有植物新品种案件管辖权的高、中级法院征集司法实践问题和建议，并就司法解释稿反复征求意见和组织专题讨论；与全国人大常委会法工委、全国人大农业农村委和司法部、农业农村部、国家林业和草原局等中央有关部门多次进行工作沟通并正式征求意见；认真听取育种专家意见建议，先后走访袁隆平、邓秀新等多位院士和专家，今年5月26日组织最高人民法院种业知识产权司法保护专家智库首批专家进行专题论证；考虑种业知识产权地方特色较浓的特点，专门赴江苏、湖南、海南等地进行实地调研，听取地方农林部门、育种基地、制种企业意见建议；今年3月22日，就司法解释稿面向社会公开征求意见，共收到国内外各方面意见建议83条。通过广泛听取意见、深入论证和充分沟通，确保司法解释兼收并蓄各方面合理意见，努力做到科学准确、稳妥可行、形成最大程度共识。

二、起草思路和原则

一是严格依法解释。 根据立法法和最高人民法院关于司法解释工作的有关规定，在法律赋予最高人民法院司法解释权限范围内作出解释。始终坚持符合立法目的、法律原则和立法原意，对法律规定的具体应用问题作出解释。

二是突出保护创新。 以切实保护品种权人利益、严厉打击侵权行为、促进种业创新、保障科技自立自强为宗旨，积极通过加强司法保护推动育种创新。围绕保护范围、帮助侵权、育种例外等，明确裁判规则，服务种业创新和行业健康有序发展，把党中央关于粮食安全和种业自主创新等各项决策部署不折不扣执行到位。针对当前种业领域侵权套牌等突出问题，重拳出击，形成高压严打态势，切实让侵权者付出沉重代价。在许诺销售、种植行为认定、帮助侵权、收获材料认定、临时保护期和权利终止期费用补偿、惩罚性赔偿、接近阈值认定等一系列问题上，秉持有利于权利保护的司法理念，依法拓展育种创新成果法律保护范围，提高损害赔偿数额，适时转移举证责任，切实加大保护力度，营造有利于创新的市场环境和法治环境。在加强对品种权人保护的同时，注重保护科研机构、销售者、农民等主体的合法权益，平衡市场不同主体间的利益。

三是坚持问题导向。 聚焦植物新品种权纠纷案件审判实践中的重点难点问题，坚持问题导向，体现实践特点，切实增强司法保护的实际效果。突出实践中急需的法律适用问题的解释，注意实效性，成熟一条起草一条。对于司法实践中长期存在争议且更适合由立法机关明确的问题不作规定，如最终删除了向社会公开征求意见稿中关于商业目的的规定。

四是加强工作衔接。 加强种业知识产权保护，需要从行政执法、司法保护、行业自律等环节完善保护体系，加强协同配合，构建大保护工作格局。起草过程中，与有关部门联合进行调研，加强沟通协调，推动司法保护和行政保护有效衔接，推进形成工作合力。

五是妥处新旧关系。 最高人民法院曾于2001年和2007年分别制定了《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》和《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称2007年司法解释），前者主要规定案由和管辖等程序性问题，后者主要规定品种权侵权判定问题。民法典出台后，根据相关司法解释清理修订工作安排，最高人民法院对上述两个司法解释进行了适应性修改。新的品种权司法解释在2007年司法解释的基础上，集中解决当前最为突出的侵害植物新品种纠纷案件审理中的问题，结合近年来审判实践中的新情况新问题，对有关法律适用问题作出增补性、完善性规定，保持了与2007年司法解释名称及内容的体系性和延续性。新的品种权司法解释施行后，前两个司法解释仍然有效。

三、主要亮点

新的品种权司法解释涉及许多社会有关方面高度关注的内容，其发布实施，全面提高了我国植物新品种权司法保护水平。主要亮点体现在如下5个方面：

01  拓展保护范围

一是明确品种权保护对象不受繁育方式限制。 第3条规定， 品种权所保护的繁殖材料不限于申请品种权时申请文件所描述的繁殖方式获得的繁殖材料。

二是形成对侵权行为的全链条打击。

第4条明确以广告、展陈等方式作出销售授权品种的繁殖材料意思表示的，可以以销售行为认定处理；

第5条明确种植行为可以根据案件具体情况认定为生产或者繁殖行为， 从而将种植环节纳入法律规制范围；

第8条规定知道或者应当知道他人实施侵害品种权的行为，仍然提供收购、存储、运输、以繁殖为目的的加工处理等服务或者提供相关证明材料等条件的，属于帮助侵权。 以此将品种权保护明确延伸到为他人侵权提供收购、存储、运输、以繁殖为目的的加工处理以及提供证明材料等帮助环节。

由此，新的品种权司法解释构筑起对侵权行为事前、事中和事后的全链条打击，依法明确和细化了植物新品种权的法律保护范围，将我国植物新品种权司法保护水平推到了一个新高度。

02  强化保护力度

一是提升司法保护的及时性和有效性。 为防止因诉讼周期过长导致品种权人合法权益受到进一步侵害，第14条规定既可以先行判决停止侵权行为，也可以同时责令采取消灭活性等阻止被诉侵权物扩散、繁殖等临时禁令措施。

二是形成对恶性侵权行为的强力威慑。 第17条列举了适用惩罚性赔偿时构成侵权情节严重的具体情形，并对惩罚性赔偿的适用规则进行细化，明确对于多数情节严重的侵权行为要在补偿性赔偿计算基数的2倍以上确定惩罚性赔偿数额，这样实际的赔偿总额最低应当是补偿性赔偿数额的3倍。

三是明确对品种权人的全面利益补偿。 为全面保护品种权人的智力成果，确保其经济利益得到充分补偿，第18条和第19条分别规定品种权终止后又恢复权利时终止期实施费和临时保护期补偿费的计算方法，保障品种权人在权利终止期和临时保护期内的利益亦能获得合理补偿。

03  降低维权难度

一是适时转移举证责任，便利品种权人维权。

对于被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同的情形， 第6条规定，人民法院可以推定被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种繁殖材料，将证明二者不属于同一品种的举证责任转移给被诉侵权人。

对于被诉侵权物既可以作为繁殖材料又可以作为收获材料的情形， 第9条规定，被诉侵权人主张被诉侵权物作为收获材料用于消费而非用于生产、繁殖的，应当承担相应的举证责任。

对于分子标记检测方法得出极近似结论的情形， 根据第23条的规定，推定两者属于同一品种，将证明两者特征特性不同的举证责任转移给被诉侵权人，由其提交证据证明两者不属于同一品种。

二是充分运用文书提供命令和举证妨碍制度，让不诚信的被诉侵权人承担不利法律后果。

第15条规定被诉侵权人拒不遵守人民法院的命令，不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额，大大降低了品种权人的赔偿证明难度。

为便于侵害品种权案件的证据固定和事实查明，第16条规定，被诉侵权人有抗拒保全或者擅自拆封、转移、毁损被保全物等妨碍证明行为，致使案件相关事实无法查明的，人民法院可以推定权利人就该证据所涉证明事项的主张成立。对于有妨碍民事诉讼行为的当事人，第16条还明确要求依法追究其法律责任，绝不姑息。

04  完善法律制度

一是明确科研例外的具体情形，鼓励育种创新。 第11条明确利用授权品种培育新品种以及利用授权品种培育形成新品种后为品种权申请、品种审定、品种登记需要而重复利用授权品种的繁殖材料的行为，属于种子法第二十九条规定的科研例外情形，不属于侵权行为，便利育种科研和改进创新。

二是规定权利用尽原则和合法来源抗辩，稳定市场交易秩序。 依据我国民法典的侵权损害赔偿过错责任原则，参照《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定），参考《国际植物新品种保护公约》（以下简称UPOV公约）（1991年文本）的有关规定，新的品种权司法解释明确规定了权利用尽原则和合法来源抗辩及其适用条件，并特别强调证明销售的种子有合法来源时除了要符合渠道合法、价格合理和来源清楚等一般要求以外，销售者自身还需符合相关种子生产经营许可制度，统一了法律适用标准，有效保护交易安全。

三是既依法保护农民自繁自用的权利，又防止滥用农民自繁自用权利实施侵权行为。 第12条第1款对典型的农民自繁自用行为作出界定，凡是农民在其家庭农村承包经营土地范围内的自繁自用行为，均属于侵权例外；第2款对典型的农民自繁自用行为以外的行为作出原则性指引，明确了应当综合考虑的目的、规模以及是否营利等因素。

05  规范鉴定程序

新的品种权司法解释明确了鉴定人、鉴定方法的选择以及重新鉴定的条件等问题。第20条对实务中国务院农业、林业主管部门向人民法院推荐鉴定人的做法予以认可。第21条规定，对于没有分子标记检测方法进行性状特征同一性鉴定的，可以采用行业通用方法进行鉴定。第22条规定必须有合理的理由才能申请复检、补充鉴定或者重新鉴定，防止拖延诉讼。

四、重点条款

在司法解释起草过程中，各方面对于以下几个问题争议较大，需要作为重点条款予以说明。

01  关于权利用尽原则

种子法以及植物新品种保护条例未规定权利用尽问题。司法实践中，当事人以权利用尽为由进行不侵权抗辩的情况比较多见，有关法院已在不少个案中支持了这一抗辩。各方面普遍建议通过司法解释对此予以明确规定。 

对于权利用尽原则能否在司法解释中规定以及是否应当与专利法等知识产权专门法上的权利用尽有所区别，存在不同观点。有观点认为，不宜在司法解释中规定权利用尽原则。理由在于，权利用尽对品种权人的利益进行了重大切割，应当由立法进行规定。另有观点认为，司法解释可以规定品种权权利用尽原则，该原则与专利等法律领域的权利用尽并无差异，不需要规定相关但书。理由在于，根据首次销售原则，合法购买到授权品种繁殖材料的人有权再销售该繁殖材料，包括进行繁殖后得到的繁殖材料。植物新品种权作为知识产权的保护内容之一，不应当与其他知识产权在权利用尽问题上存在不同。还有观点认为，权利用尽必须要有一个地域范围的限制。理由在于，如果不进行区域限制，则会导致超出许可区域范围进行串货的销售行为不构成侵权，与种子生产经营行政管理制度相冲突。

新的品种权司法解释第10条明确规定了权利用尽原则。主要考虑是：第一，权利用尽原则在知识产权领域已经得到普遍承认和适用，UPOV公约（1991年文本）对此亦有明确规定。作为一种不侵权抗辩事由，并非必须要由立法来明确。第二，权利用尽原则既合理保护了品种权人利益，又维护了交易安全，有利于促进市场流通。第三，如果不规定权利用尽原则，则品种权人对于其合法售出且已经获得合理利益回报的繁殖材料，仍可以对后续合法获得该繁殖材料的销售者任意主张权利，既对销售者不公平，又妨碍了商品的正常市场流通，显然不符合知识产权制度的宗旨和立法精神。

品种权的重要特征是其保护对象的独特性，其通过保护繁殖材料来保护品种权人利益，而品种权的繁殖材料具有繁殖子代的特性。因此，与专利、著作权等知识产权领域相比，植物新品种领域的权利用尽原则要受到更多限制，避免出现新品种繁殖材料一经合法售出则可以无限繁殖、严重影响品种权人利益的后果。为此，新的品种权司法解释第10条特别规定了两个例外：

一是对经权利人许可合法售出的繁殖材料生产、繁殖后获得的繁殖材料，不再适用权利用尽原则，他人再以此进行生产、繁殖、销售的，构成侵权，从而防止以权利用尽为名进行多代繁殖；

二是为生产、繁殖目的将该繁殖材料出口到不保护该品种所属植物属或者种的国家或者地区的行为，亦不适用权利用尽。在具体适用中，需要特别留意主张权利用尽抗辩的当事人所针对的繁殖材料是否系对经权利人许可售出的合法繁殖材料进行生产、繁殖后获得的繁殖材料，一旦经历了再次繁殖，则权利用尽原则不再适用。

02  关于科研例外

根据种子法规定，利用授权品种培育新品种属于科研例外。对此实务中的观点一致，但对于为品种授权及品种审定的申请需要，未经品种权人许可，重复利用其授权品种的繁殖材料生产、繁殖所申请品种的行为是否构成侵权行为，实践中认识存在分歧。有观点认为，利用授权品种培育形成新品种后，科研活动即告结束，后续为申请品种授权、品种审定、品种登记需要重复利用授权品种繁殖材料的行为均是为了商业目的，不属于科研例外。另有观点认为，对于育种相关的科研过程不宜理解过窄，申请品种授权、品种审定、品种登记时，实际上是为了满足行政审批的需要而必须重复利用授权品种繁殖材料，借鉴专利法关于为提供行政审批信息需要例外（即Bolar例外）的规定，可以将为申请品种授权、品种审定、品种登记需要重复利用授权品种繁殖材料的行为认定为科研例外。

科研育种活动系一个漫长的过程，组配只是其中一个关键环节，组配成功并不意味着科研育种活动即告终结。育种人可能需要申请品种权。对于主要农作物品种而言，还需要经过品种审定，即对新育成的品种或新引进的品种根据审定标准和规定程序，针对品种试验结果进行审核鉴定，决定能否销售或推广并确定适宜推广区域。对部分非主要农作物而言，我国还实行品种登记制度。品种登记的目的是确保进入市场的种子合法，杜绝假冒，建立种业诚信体系和实现可追溯管理。向农业行政主管部门提交申请文件和种子样品申请品种登记，申请人要对其真实性负责，接受监督检查。在申请品种权、品种审定和品种登记时，均需要根据相关行政管理规定提交一定数量的样品。如果将为申请品种权、品种审定或者品种登记的需要而生产繁殖一定数量样品的行为认定为侵权，则不利于植物新品种的研发和行政管理。为此，新的品种权司法解释第11条规定，利用授权品种培育形成新品种后为品种权申请、品种审定、品种登记需要而重复利用授权品种的繁殖材料进行的生产、繁殖行为属于科研活动。

具体适用本项例外时，需注意重复利用授权品种繁殖材料的行为应该以为品种权申请、品种审定、品种登记需要为限，符合比例原则。具体可以考虑：重复利用授权品种繁殖材料行为的目的是否正当？即是否为品种权申请、审定、登记？品种权申请、审定、登记所需要的繁殖材料规模、范围是否为上述目的所必需？需要特别强调的是，获得品种权授权、通过品种审定或者品种登记后，当事人面向市场推广该新品种时，将他人授权品种的繁殖材料重复使用于生产自己品种的繁殖材料的，需要经过作为父母系的授权品种权利人的同意或许可。

03  关于农民自繁自用

我国是农业大国，农民群体庞大。作为一种反哺机制，我国保留了农民对种子自繁自用的权利。随着我国农村土地改革的推进和深化，逐渐出现了新型农民承包大户，以农民专业合作社和家庭农场等新型主体作侵权掩护的现象时有发生，因此，既要依法保护农民的合法正当权益，又要防止滥用农民自繁自用权利实施侵权行为。如何确定农民自繁自用例外的标准和界限，实现农民与品种权人的利益平衡，至关重要。

有观点认为，应该严格限定农民自繁自用例外的适用范围，明确限定农民在其家庭农村土地承包经营合同约定的土地范围内自繁自用授权品种的繁殖材料，且繁殖材料使用量不超过其合理自用量的，才适用自繁自用例外；超出农民家庭联产承包土地的范围及用种量的行为构成侵权行为。理由是：目前农民自留种或串换种情况较少见，一般都是自购种；以农民自繁自用为借口，以农民为掩护，打着农民旗号，租赁土地实施非法繁殖，制售套包、白包（彩包）侵权种子情况越来越多。另有观点认为，不宜将农民自繁自用例外的适用范围限制过窄。理由是：种子法明确规定了农民自繁自用例外，法律明确表达了对该例外的支持态度；农民相对处于社会生产的弱势地位，不应当对其行为进行过多限制，打击农民种粮的积极性，影响农业生产和农村稳定。

综合考虑上述意见的合理之处，尤其是种子法第三十七条明确规定“农民个人自繁自用的常规种子有剩余的，可以在当地集贸市场上出售、串换”，新的品种权司法解释既明确典型情形下农民自繁自用例外的法律边界，又针对现实情况的复杂性保留一定的制度灵活性，形成了第12条的规定，力图在制度层面平衡农民自繁自用的生存权益和品种权人的正当利益。第12条第1款对典型的农民自繁自用行为作出界定，凡是农民在其家庭农村承包经营土地范围内的自繁自用行为，均属于侵权例外；第2款对典型的农民自繁自用行为以外的行为作出原则性指引，明确了应当综合考虑的各种具体因素，即综合考虑被诉侵权行为的目的、规模以及是否营利等因素予以认定。在具体适用时，目的因素主要可以考虑为商业目的还是为私人或者家庭目的；规模因素主要可以考虑土地范围、被诉侵权物数量等；是否营利因素主要可以考虑是否从中获得利益。当然，对于这一条款的适用，还需要在实践中进一步积累经验。

04  关于合法来源抗辩

合法来源抗辩是知识产权领域常见的抗辩事由。虽然品种权纠纷中的合法来源抗辩尚未通过立法形式得以确立，但已得到大量审判实践的认可。合法来源抗辩的法律基础是民法典关于侵权损害赔偿的过错责任原则，旨在维护交易安全，保护市场交易过程中善意的交易相对人，降低交易成本，维护交易秩序。对符合合法来源构成要件的善意销售者免除赔偿责任，是损害赔偿过错责任原则的必然结果，符合民法基本原则和法律精神。合法来源抗辩有助于引导销售者规范经营，引导品种权人溯源维权，进而打击真正的侵权源头。如果不规定合法来源抗辩，反而会使销售者成为生产者、繁殖者这些侵权源头逃脱侵权责任的“马甲”。TRIPS协定第44条也为善意销售者免责留下了空间，规定合法来源抗辩符合TRIPS协定的要求。

司法实务中对合法来源抗辩在植物品种权领域能否适用及其适用条件长期存在不同认识，司法解释第13条统一了裁判尺度。具体适用时，需要充分注意第13条针对植物新品种领域的特点而对合法来源抗辩限定的具体条件。首先，合法来源抗辩主体只能是销售者。其次，合法来源抗辩成立的，销售者仍然要承担停止销售以及赔偿权利人维权合理开支等民事责任。最后，判断销售者合法来源抗辩是否成立时，如前所述，不仅要求销售者证明购货渠道合法、价格合理和来源清楚等一般要求以外，销售者自身还需符合相关种子生产经营许可制度。鉴于种子领域存在比较完善的行政管理规定，适用合法来源抗辩更具实操性，销售者理应依法取得生产经营许可证却无证经营的，原则上应认定合法来源抗辩不成立。

05

关于许诺销售行为认定

种子法以及植物新品种保护条例仅规定了销售行为，未明确规定许诺销售行为。对于未经许可许诺销售授权品种繁殖材料的行为如何处理以及司法解释应否规定许诺销售行为，实践中存在分歧。第一种意见认为，许诺销售和销售属于不同的行为样态，在种子法以及植物新品种保护条例均未规定许诺销售行为的情况下，司法解释不宜规定许诺销售行为。第二种意见认为，许诺销售在专利法等知识产权法中已有明确规定，不将许诺销售行为纳入规制范围，不利于加大品种权的保护力度，司法解释有必要规定许诺销售行为。

新的品种权司法解释基本采纳了第二种意见，第4条规定，以广告、展陈等方式作出销售授权品种的繁殖材料的意思表示的，人民法院可以以销售行为认定处理。这一规定的主要考虑是：

第一，对许诺销售的行为给予规制，有利于加强对品种权的全链条保护。 许诺销售行为在侵害植物新品种权纠纷中常见，侵权人在销售过程中往往以授权品种名称向公众进行展示，且为规避风险多选择将繁殖材料隐蔽处理。将“以广告、展陈等方式作出销售授权品种繁殖材料的意思表示的”许诺销售行为纳入销售行为处理，有助于提升对侵害品种权行为的打击力度。

第二，我国已经加入的UPOV公约（1978年文本）第5条第1款对于许诺销售行为有明确规定 ：“授予育种者权利的效果是在对受保护品种自身的有性或无性繁殖材料进行下列处理时，应事先征得育种者同意：以商业销售为目的之生产；许诺销售；市场销售。”可见，UPOV公约（1978年文本）明确要求将许诺销售行为作为侵权行为处理。国内法解释应与我国加入的国际公约一致。虽然法律和行政法规并未规定许诺销售，但是结合我国加入的国际公约以及知识产权理论体系对于销售与许诺销售的理解，应当将许诺销售行为纳入侵权行为处理。

第三，最高人民法院在先案例已经采取了扩张解释销售行为以涵盖许诺销售行为的处理办法。 在再审申请人莱州市永恒国槐研究所与被申请人任鸿雁侵害植物新品种权纠纷案〔（2017）最高法民申5006号〕中，最高人民法院结合UPOV公约（1978年文本）的规定，明确指出植物新品种保护条例第六条所称的销售应该包括许诺销售行为。该案判决取得了很好的社会效果，并在国际会议上获得好评。新的品种权司法解释第4条借鉴了该案的处理思路。

考虑到审理专利纠纷案件的相关司法解释已经对许诺销售的行为表现作了明确界定，新的品种权司法解释第4条并未过多罗列许诺销售的行为表现，仅仅列举了广告、展陈等方式，在具体把握时，并不以上述列举行为表现方式为限。此外，下一步种子法修改如果将许诺销售行为单独作为一种侵权行为，则应当按照法律规定直接认定为许诺销售侵权，而不用再通过认定为销售侵权行为来处理。

06  关于种植行为认定

根据种子法的规定，品种权侵权行为包括生产、繁殖、销售行为，并未提及单纯的种植行为。植物在种植后的生长期间内，无性繁殖品种可以自我复制和自我繁殖直接形成新个体，如何认定种植行为的性质是司法实务中的难点。有观点认为，对于未经品种权人许可的种植行为本身既不属于生产行为，也不属于繁殖行为，在没有证据证明存在嫁接等行为下，单纯的种植行为仅仅是对繁殖材料的使用，不构成侵权行为。另有观点认为，未经品种权人许可的擅自种植行为损害了品种权人的利益，在法律并未规定相应侵权例外的情况下，种植行为本身即属于生产、繁殖授权品种繁殖材料的行为。

上述两种意见分歧较大，但各有道理。综合考虑上述意见，新的品种权司法解释最后实际上采取了一种折衷式的实用主义处理方式，第5条规定，人民法院可以根据案件具体情况，对种植授权品种繁殖材料的行为以生产、繁殖行为认定处理。这一规定的主要考虑是：

第一，如果一律豁免种植行为的侵权责任，不利于植物新品种特别是无性繁殖品种的保护。 对于未经品种权人许可种植授权品种繁殖材料的行为，侵权方往往以其系对繁殖材料的使用行为而非生产或者繁殖行为为由提出不侵权抗辩。对于无性繁殖的观赏类植物品种，种植行为本身是该类品种价值的重要实现方式。完全豁免种植行为的侵权责任，显有不妥。

第二，如果简单地将种植行为一律认定为生产、繁殖行为，又会导致打击面过大。 由于种子法没有将商业目的作为认定生产、繁殖或者销售这3类侵权行为的构成条件，也没有规定UPOV公约（1991年文本）中的私人非商业性行为这一侵权例外，将所有种植行为一律按照生产、繁殖行为处理，会将为私人目的的种植行为也纳入品种权保护范围。为此，新的品种权司法解释第5条原则上明确了可以通过将种植行为认定为生产、繁殖行为进而认定侵权成立，至于如何具体把握，未来可以通过指导性案例来进一步明确。在具体个案处理中，人民法院可以参考借鉴UPOV公约（1991年文本）关于私人非商业性行为例外的精神，考虑种植行为的规模、是否属于私人非商业性行为、是否营利等因素综合作出判定。

07  关于违约实施的侵权认定

如果一方当事人违反其与品种权人约定的许可规模实施生产、繁殖、销售行为，由于该行为通常属于未经一方当事人许可或者追认的行为，构成违约与侵权的竞合，品种权人主张该行为构成侵权行为，理应予以支持。但是，如果合同约定的是许可销售的相应区域，品种权人对于被许可人超出许可区域销售授权品种繁殖材料的行为是否可以主张构成侵权，实践中争议较大。有观点认为，如果合同中对于许可区域有约定，违反该约定的行为，应当依合同法律关系处理，而不应当将其作为侵权行为处理。还有观点认为，超出约定的区域销售授权品种的繁殖材料同样属于未获得授权的情形，也应属于违约与侵权的竞合；品种种植通常是有生态区域限制的，而且某些主要农作物需要经过省级品种审定，所以实践中分区域许可的做法比较普遍；实践中要证明超出数量是很难的，权利人必须全部或者大部分掌握被诉侵权人的生产和销售数量才能有效进行证明，对于权利人来说，超出区域和超出数量都可以主张侵权更有利于维权。

经慎重研究，新的品种权司法解释基本采纳了前一种观点。第7条规定，受托人、被许可人超出与品种权人约定的规模或者区域生产、繁殖授权品种的繁殖材料，超出约定的规模销售授权品种的繁殖材料，品种权人对此主张构成侵权的，人民法院依法予以支持。该条没有将超出约定区域的销售行为明确规定为侵权行为，主要考虑在于：

第一，将超区域销售行为认定为侵权与权利用尽制度不相协调。 根据新的品种权司法解释第10条对权利用尽的规定，授权品种的繁殖材料合法售出后，他人符合特定条件的后续销售行为不构成侵权，该行为的这一法律属性原则上不因是否违反区域限定而有所不同。如果规定受托人、被许可人超出约定地域销售的行为认定为侵权行为，则与第10条规定的权利用尽不属于侵权行为相互矛盾。

第二，将超区域销售行为认定为侵权与反垄断法不相协调。 限制销售区域可能涉嫌反垄断法禁止的纵向协议，将超出约定区域销售的行为直接作为侵权行为处理，与反垄断法难以协调。出于竞争法上的考虑，应当减少对商品销售流通环节的限制。

第三，不将超出约定地域销售的行为作为侵权行为处理，不会导致品种权人缺少救济途径，其仍可以通过违约之诉维护其利益。 而且，无论是侵权之诉还是违约之诉，对于超出约定地域销售这一行为而言，品种权人的举证责任和举证难度并无实质差异。

第四，有关种子经营行政许可的地域范围限定，不是将对超区域销售行为认定为民事侵权的依据。 行政管理并不当然产生可以作为绝对权保护的民事权益。如果受托人、被许可人超出地域销售的行为违反经营许可证限定的地域，行政执法机关可以给予行政处罚，但是并不意味着该行为当然构成民事侵权行为。

具体适用新的品种权司法解释第7条时，既要注意区分不同的被诉侵权行为类型，又要注意区分合同约定的不同内容。对于生产、繁殖行为而言，无论合同约定的是规模还是区域，超过约定规模或者区域实施生产或者繁殖的，均构成侵权与违约的竞合；对于销售行为而言，超出合同约定规模销售的，构成侵权与违约的竞合；仅仅超出合同约定的区域销售的，一般不构成侵权与违约的竞合，品种权人可以依据合同寻求违约救济。

五、其他问题

01  关于品种权的行使与收益分配

考虑到共有知识产权的行使规则不同于一般物权需共有权人同意方可处分的规则，新的品种权司法解释第1条对于品种共有权行使及收益分配进行了规定，明确了品种权共有人有实施品种权的自由以及相关利益分配的规则，为保障权利有效行使提供了指引，有利于减少共有人之间的纷争。第1条第1款明确了共有权行使约定优先、无约定或者约定不明则可以单独实施或者以普通许可方式实施的原则。第1条第2款规定了共有人单独实施获得的收益原则上归实施者本人所有，无需分配给其他共有人；同时，为了避免特殊情况下利益严重失衡，该款特别规定了例外情形，即其他共有人不具备实施能力或者实施条件时，单独实施方获得的收益可以适当分配一部分给其他共有人。

在品种权存在转让行为时起诉主体的确定方面，新的品种权司法解释第2条采取以登记、公告为准的公示公信原则。植物新品种权的审查和授予由国务院农业、林业主管部门分别负责，该权利的存在与否、期限长短以及归属均由相应行政主管机关负责登记。著录事项变更登记虽然是一种行政管理措施，但其涉及权利人利益和公共利益，植物新品种权的变动应当进行公示。品种权没有进行登记公示之前，品种权转让行为并未生效，因此，第2条明确规定品种权转让未经国务院农业、林业主管部门登记、公告，受让人以品种权人名义提起侵害品种权诉讼的，人民法院不予受理。实践应用中还要注意，目前国务院农业、林业主管部门的有关行政规章对品种权转让合同生效时点是登记之日还是公告之日的具体规定有所不同。

02  关于作为品种权保护对象的繁殖材料

根据我国现行植物新品种权保护制度，品种权的保护对象是授权品种的繁殖材料。品种权保护制度通过保护繁殖材料来保护品种权人利益，不同于专利制度以公开技术方案换得保护的原则。新的品种权司法解释第3条规定了繁殖材料应当满足的条件，明确以繁殖材料为对象保护品种权的基本原则，有利于厘清品种权保护与专利权保护的异同，精准认定被诉侵权行为。

我国加入的UPOV公约（1978年文本）第5条将品种权的保护对象限定在有性或无性繁殖材料，且无性繁殖材料应包括植物整株。

我国尚未加入的UPOV公约（1991年文本）第14条第（2）项将保护范围由繁殖材料延伸至了收获材料及直接制成品。

我国种子法和植物新品种保护条例虽然将品种权的保护对象限定为植物新品种的繁殖材料，但是均未对繁殖材料作出明确界定。

对于品种权的保护范围，2007年司法解释在征求意见时，有关部门存在不同意见。

有意见认为，应以审批机关批准的品种权申请文件记载的特异性为保护范围；另有意见主张，申请品种的全部遗传特性都包含在繁殖材料中，应以繁殖材料来确定品种权保护范围。

2007年司法解释初稿也曾经基于专利权与品种权最为接近的考虑，拟借鉴专利侵权认定的方法，但因植物品种是活体，以繁殖材料为载体的生物遗传特性难以用文字全面、准确地描述，最终确定以被诉侵权繁殖材料与授权品种具有相同特征特性作为比对标准进行侵权认定，而并未直接规定品种权的保护范围。

繁殖材料和收获材料的判断涉及品种权的保护范围，是品种权法律制度的重要基础。植物新品种获得授权需要具备新颖性、特异性、一致性和稳定性等条件。

其中，一致性是指当一个品种的特性除可预期的自然变异外，群体内个体间相关的特征或者特性表现一致；

稳定性是指一个品种经过反复繁殖后或者对于特定繁殖周期结束时，其主要性状保持不变。

植物新品种的遗传特性包含在该品种的繁殖材料中，繁殖材料在形成新个体的过程中通过遗传信息传递了品种的特征特性，使得繁殖产生的新个体表达了明显有别于在申请书提交之时已知的其他品种的特性，并且经过繁殖后其特征特性未变，因此，承载并传递品种特征特性的繁殖材料，是品种权人行使独占权的基础。

虽然植物体的籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等都可能具有繁殖能力，但其是否属于品种权保护范围的繁殖材料，有赖于所涉植物体所繁殖出的植物的一部分或整个植物的新个体，是否具有与该授权品种相同的特征特性。还需指出的是，在当前技术条件下，分子育种受到植物品种的基因型、器官、发育时期等多方面制约，在培育过程中可能产生变异。通过分子育种获得的种植材料是否属于繁殖材料，不能简单地依据植物细胞的全能性来认定，仍应判断该种植材料能否具有繁殖能力，以及繁殖出的新个体能否体现该品种的特征特性。否则，将导致植物体的任何活体材料均可能被不加区分地认定为该品种的繁殖材料。

此外，根据新的品种权司法解释第3条第2款的规定，品种权所保护的繁殖材料与获得该繁殖材料所采取的育种方式无关。虽然在申请品种权时，申请人提交的是采用以特定育种方式获得的繁殖材料，但并不意味着授权品种的保护范围仅限于以该育种方式获得的繁殖材料，以其他方式获得的繁殖材料亦属于该品种的保护范围。

03  关于被诉侵权品种使用与授权品种相同名称时的处理

实践中，被诉侵权人使用授权品种名称从事侵权的行为多发，是一种目前较为突出、典型的种子套牌侵权行为。

在诉讼中，当品种权人举证证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同时，被诉侵权人往往以被诉侵权品种繁殖材料并非授权品种繁殖材料为由提出抗辩。

此时，如果要求品种权人提供进一步的证据以证明被诉侵权品种繁殖材料确系授权品种繁殖材料，则品种权人将不得不采取鉴定等方式实现证明目的，大大增加维权难度。

实际上，品种权的名称有相应的法律制度规范，授权品种的名称具有独特性，系该品种的通用名称。种子法第二十七条规定，授予植物新品种权的植物新品种名称，应当与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别；该名称经授权后即为该植物新品种的通用名称；同一植物品种在申请品种权保护、品种审定、品种登记、推广、销售时只能使用同一个名称；相同或者相近的农业植物属内的品种名称不得相同。据此，如果被诉侵权人使用授权品种的名称从事侵权行为，其涉及的繁殖材料属于授权品种繁殖材料的可能性极大。

因此，新的品种权司法解释第6条前半段规定，如果被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同，人民法院可以推定被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种繁殖材料。从而将证明二者不属于同一品种的举证责任施加给被诉侵权人，大大降低了品种权人的举证难度，为品种权人维权提供了更大便利。

如果被诉侵权人证明，其虽然使用了与授权品种相同的名称，但是其被诉侵权繁殖材料确实不属于授权品种繁殖材料，此时被诉侵权人的行为构成假冒授权品种行为。种子法第七十三条第六款和植物新品种保护条例第四十条均规定，假冒授权品种的，可以责令停止假冒行为，没收违法所得和植物品种繁殖材料。上述规定未将假冒授权品种行为包括在侵害植物新品种权的行为中。

学界通常认为，侵权行为与假冒行为并不相同，假冒行为属于品种名称不正当地利用了其承载的商业信誉，属于不正当竞争行为，不属于侵犯植物新品种权的行为。

与学术界不同的是，实务界则是将套牌假冒纳入侵权中进行处理，在民事案件案由中将假冒品种权纳入侵害植物新品种权行为。种子法对于假冒授权品种行为仅规定了行政处罚，并未规定民事责任。对于假冒授权品种这一侵权行为的民事责任如何确定，实践中存在3种途径：

一是参照假冒专利行为确定；

二是参照擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同或者近似的标识的不正当竞争行为确定；

三是参照假冒注册商标行为确定。新的品种权司法解释第6条后半段选择了第三种路径。

之所以规定参照假冒注册商标行为的有关规定处理，主要考虑：

其一，品种名称有指示特定品种来源的作用，其功能与商标更为近似；

其二，假冒注册商标行为可以适用惩罚性赔偿的相关司法解释，参照假冒注册商标行为处理，则可以大大提高对假冒授权品种的打击力度；

其三，假冒专利行为要么仅仅虚构专利号，并未侵害具体专利权人的利益，要么假冒他人专利号，并不实施专利技术方案，与权利人的损失之间的因果关系较远，适用侵权损害赔偿时在因果关系上需要区分情形，参照假冒专利确定损害赔偿比较困难。而参照假冒商标处理，则因果关系更为清晰，确定损害赔偿更加便利，且如前所述，还便于适用惩罚性赔偿的相关司法解释。

04  关于帮助侵权行为

新的品种权司法解释第8条将品种权保护延伸到为他人侵权提供收购、存储、运输、以繁殖为目的的加工处理以及提供证明材料等帮助环节，形成了对侵权行为的全链条打击，大大提高了品种权的保护水平。根据该条规定，侵害品种权意义上的帮助侵权行为并非泛指任何形式的帮助行为。在依据民法典第一千一百六十九条的规定认定有关帮助侵权行为时，应注意审查如下要件：

第一，主观要件。帮助行为人知道或者应当知道自己的行为是在帮助侵权人实施侵害品种权行为，其积极推动或者放任侵权结果发生，具有主观恶意。应当知道包括根据具体情况推定帮助行为人应当知道。

第二，客观要件。帮助行为人实施了积极的帮助行为，客观上为侵权行为提供了实质性的服务或者条件，例如收购、存储、运输、以繁殖为目的的加工处理以及提供相关证明材料等。以繁殖为目的的加工处理是指为便于繁殖而加工，例如给种子包衣等，不包括破坏种子活性的加工行为。提供相关证明材料包括提供植物新品种权证书、品种权授权证明、种子生产经营许可证等证明材料。

第三，帮助行为与被帮助者侵害品种权行为造成的损害后果之间具有因果关系。帮助他人实施侵权行为的，应当与被帮助者承担连带责任。

需要指出的是，本条通过对帮助侵权行为的规定，还间接补充了侵害品种权纠纷案件的管辖连结点。对上述帮助侵权行为，收购地、储存地、运输地、以繁殖为目的的加工处理地等可以作为确定管辖连结点的依据。

05  关于被诉侵权物既是繁殖材料又可以作为收获材料时的处理

侵害品种权的生产、销售行为较为隐蔽，对于制种季节性、地域性较强的品种，权利人举证存在一定困难。此外，我国法律对于品种权的保护范围仅包括繁殖材料而不包括收获材料，对于既是繁殖材料又是收获材料的被诉侵权物，被诉侵权方往往抗辩所涉植物体是收获材料，以图逃避侵权责任。对此，新的品种权司法解释第9条规定， 被诉侵权物既是繁殖材料又可以作为收获材料时，被诉侵权方主张被诉侵权物系作为收获材料用于消费而非用于生产、繁殖的，应当承担举证责任。 如果被诉销售商主张其销售行为所涉植物体为收获材料而非繁殖材料，并提供了相应证据，人民法院在具体审查时可以关注该销售者销售该繁殖材料的真实意图，即其意图是将该植物体作为繁殖材料销售还是作为收获材料销售。如果被诉繁殖材料的使用者抗辩其属于使用行为而非生产、繁殖行为的，可以审查该使用者的实际使用情况，例如是将繁殖材料直接用于消费还是将其用于繁殖授权品种。

06  关于强化品种权保护的司法措施

为进一步加强品种权司法保护的及时性和有效性，新的品种权司法解释规定了3项司法救济举措。

一是部分先行判决并且可以同时采取临时禁令措施。为了保护当事人的权利，防止因诉讼周期过长导致原告合法权益受到持续的、进一步的侵害，实现以最少的时间、最少的成本解决纠纷，第14条规定，对于案涉事实中已经审理清楚的部分，可以先行作出部分判决。同时，还根据植物繁殖材料的特点，明确了在先行判决停止侵害的同时，还可以依据当事人的请求和具体案情，责令采取消灭活性等阻止被诉侵权物扩散、繁殖的临时禁令措施。需要说明的是，这种临时禁令措施并非只有在先行判决停止侵害时才能采取，而是为了弥补一审责令停止侵害判决尚未生效时缺乏执行力的制度弱点，人民法院在一审、二审审理过程中包括在作出一审判决时，如确有必要都可以随时采取临时禁令措施。

二是文书提供命令制度。第15条借鉴专利法等法律的相关规定，明确规定了文书提供命令制度：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由被诉侵权人掌握的情况下，可以责令被诉侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；被诉侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

三是举证妨碍制度。种子的生产和销售不仅具有地域选择性，而且在时间上也集中在短暂的农忙时节，由此决定了侵权证据的发现和固定难度大。同时，人民法院在采取证据保全措施时，因种子多为受托农民繁育，抗拒保全、转移、毁损保全实物等现象时有发生。为此，第16条规定，被诉侵权人有抗拒保全或者擅自拆封、转移、毁损被保全物等举证妨碍行为，致使案件相关事实无法查明的，人民法院可以推定权利人就该证据所涉证明事项的主张成立；构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。根据后半句的规定，构成妨害民事诉讼行为的，可以根据情节轻重依法予以罚款、拘留等。上述规定明显有利于品种权案件的证据固定和侵权事实的查明。

07  关于惩罚性赔偿的适用