【案情回顾】

       原告某种业 有限公司 诉称：两系杂交稻“两优培九”系江苏省农业科学院国家水稻“863”课题组邹江石研究员主持育成，是国家重点推广品种。该品种于2002年1月获得植物新品种权，其制种技术于2000年12月获得国家发明 专利 。经权利人授权，原告独占实施上述 知识产权 。原告发现被告颜某于2005年在 建湖县 建阳镇西阳村以“培两优慈四”名义生产授权品种“两优培九”500亩。“两优培九”是由母本培矮64S与父本9311（扬稻6号）组配而成的两系杂交稻，“培两优慈四”是由母本矮64S与父本慈选4号组配而成的两系杂交稻，两个品种母本相同，父本不同。原告请求当地农林局对制种田父本植株取样送有关部门鉴定，结论为9311，非慈选4号。被告未经许可擅自生产“两优培九”品种违反《中华人民共和国植物新品种保护条例》和《中华人民共和国专利法》的有关规定，侵犯“两优培九”的知识产权，请求判令被告立即停止生产授权品种“两优培九”的侵权行为，并登报消除影响；赔偿原告经济损失786000元；支付原告因调查、制止侵权所发生的费用4500元；承担本案全部 诉讼 费用。

       被告辩称，当地农林局作为执法单位取样、封存、送检，被告并不知情，即使被告拒绝也应由公证机关采取 证据 保全，鉴定程序不合法；被告有理由怀疑其真实性，鉴定结论不应作为证据使用。

       庭审中，被告除否认其生产种子所用父本系9311外，对母本系培矮64S及种子生产方法与原告专利方法相同不持异议，并确认，如构成侵权，对原告主张的赔偿计算方式也认可。被告生产的有争议的水稻种子已全部收割销售完毕。

       法院认定原告提交证据不能有效 证明 被告在生产种子时所采用的父本系9311，也就不能证明被告在生产种子时采用了原告涉讼专利权，同样不能证明所生产的种子系原告涉讼植物新品种两优培九，依照《中华人民共和国 民事诉讼法 》第63条第一款、《中华人民共和国专利法》第56条第一款、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第39条第一款的规定，判决驳回原告的诉讼请求。

【 法官点评 】

一、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十九条规定：未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。由此可见，省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，是查处侵犯植物新品种权行为的行政主体，当地农林局作为市级行政部门，无权对上述行为进行查处，所为的行政行为系超越职权的行为，不具 法律效力 ，所取得的证据也不应纳入到民事侵权案件中作为证据使用。

二、原告提交的证据无法证明当地农林局采取何种方式进行取样，在取样过程中，也无证据证明曾 通知 相对人到场。虽然该局执法人员到庭作证颜某取样时到现场但拒绝签字，但在行政档案证据材料中并不能反映该过程。另外，该局两名执法人员在庭审中作证时就取样数量的陈述未达成一致，取样的科学性、真实性现有证据均不足以证明。行政程序中，人人都有权利参与对其不利的任何 裁决 （包括行政裁决和司法裁决）。行政机关调查取证，具有特定的权力，如检查、勘验、鉴定、询问鉴定人、证人等，当事人在行政机关行使这些取证权力的过程中，参与者有得到行政机关通知、在场、发问的权利。这是参与原则的必然要求。行政机关有义务通知当事人到场，告知其权利义务并保证其合法权利的正常行使，否则就构成对当事人参与权的侵犯，使证据材料无法受到法定质证，也就不能构成作为行政行为的合法依据。

三、当地农林局在尚未完成取样行为，即早于该取样行为6天出具鉴定 委托书 ，不符合行政行为的一般规律；检验报告出具后，并无证据证明当地农林局曾通知颜某本人，颜某如对该结论有异议，失去了通过相关程序进行救济的渠道，从而使得该证据的证明力下降。鉴定是运用现代技术，对鉴定对象做出科学性结论，对于定案往往具决定意义。所以鉴定的合法性至关重要。鉴定程序严重违法的，不论其结论正确与否，一律应当排除。