四川隆平高科种业有限公司、宜宾市农业科学院侵害植物新品种权纠纷二审民事判决书
四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）川民终459号
上诉人（一审被告）：四川隆平高科种业有限公司，住所地四川省广汉市湘潭路66号。
法定代表人：缪培忠，董事兼总经理。
委托诉讼代理人：冯红兵，四川达和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：宜宾市农业科学院，住所地四川省宜宾市西郊街道办事处东风社区428号。
法定代表人：林纲，院长。
委托诉讼代理人：兰新，四川拓都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗亦文，四川拓都律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：四川省宜宾市宜字头种业有限责任公司，住所地四川省宜宾市西郊天池坝农科所综合楼二楼。
法定代表人：贺兵，董事长。
委托诉讼代理人：兰新，四川拓都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗亦文，四川拓都律师事务所律师。
上诉人四川隆平高科种业有限公司（以下简称隆平高科公司）因与被上诉人宜宾市农业科学院（以下简称宜宾农科院）、四川省宜宾市宜字头种业有限责任公司（以下简称宜宾种业公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人隆平高科公司的法定代表人缪培忠及委托诉讼代理人冯红兵、被上诉人宜宾农科院、宜宾种业公司的共同委托诉讼代理人兰新、罗亦文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
隆平高科公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定隆平高科公司使用了未经授权的宜香1Ａ纯属主观推断及臆想，判决没有基本的事实依据。隆平高科公司生产宜香305所使用的宜香1Ａ系从宜宾种业公司处购得，已经取得宜宾农科院授权。宜香305是隆平高科公司选育的杂交水稻新品种，父本FUR305是自主选育的水稻恢复系材料。宜香1Ａ和宜香305是不同的产品，生产宜香305需使用宜香1Ａ。2011年3月至4月，隆平高科公司从宜宾种业公司购得4900公斤宜香1Ａ种子，用以生产宜香305，许可费已包含在宜香1Ａ的价款中，隆平高科公司实际已取得宜宾农科院的授权。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定即使隆平高科公司在2011年以后年度生产宜香305所使用的宜香1Ａ系未用完的授权品种亦构成侵权系适用法律错误。隆平高科公司既然购买了4900公斤宜香1Ａ就获得授权，当然就有权将所购买的种子使用完的权利，宜宾农科院的所谓授权期限是其单方意思，对隆平高科公司无拘束力。判决书适用《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》关于“被控侵权人反复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他的亲本另行繁殖的”之规定没有事实依据。三、隆平高科公司生产销售宜香305并不构成侵权。宜香305是隆平高科公司选育的水稻新品种，有合法的生产销售权，只要取得了宜香1Ａ的授权，就有权生产销售宜香305，一审判决停止销售错误。
宜宾农科院、宜宾种业公司答辩称：一审法院对于侵权事实认定清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国种子法》第28条的规定，我方享有排他的权利，申请许可证应当征得植物新品种权人的同意。本案中，隆平高科公司生产的宜香305具有三个新品种权，宜香305的母本是宜宾农科院享有品种权的宜香1Ａ，如果其要生产宜香305就需要征得宜香1Ａ品种权人的使用许可，授权期限自2011年3月1日至2011年12月31日止。授权书是隆平高科公司在申请许可证的时候提交给了四川省农业厅，其对授权期限是明知的，应当且只能在有效期内生产宜香305的种子。但是隆平高科公司在2011-2015年使用，没有得到许可，持续进行了生产，违反了法律的规定，构成了侵犯宜香1Ａ的品种权。
宜宾农科院、宜宾种业公司向一审法院起诉请求：1.隆平高科公司立即停止生产、销售、宣传宜香305品种，并在相关全国性报纸、网站上赔礼道歉，消除影响。2.隆平高科公司向宜宾农科院赔偿500万元。
一审法院查明事实：2003年7月1日，中华人民共和国农业部（以下简称农业部）向宜宾农科研究所颁发《植物新品种权证书》，载明：品种名称为宜香1Ａ、属或者种为水稻、品种权人为宜宾市农业科学研究所、品种权号为CNA20010090.4、申请日期为2002年5月21日、授权日为2003年7月1日。
2006年1月1日，隆平高科公司获得品种名称为“FUR305”水稻的《植物新品种权证书》，品种权号为CNA20020227.8，授权日为2006年1月1日。
2008年1月10日，云南省农作物品种审定委员会向隆平高科公司出具《品种审定证书》，载明：由隆平高科公司申请的水稻新品种“宜香305”，经云南省第六届农作物品种审定委员会第一次会议审定通过；编号：滇审稻200716号，亲本及组合为宜香1Ａ／辐恢305。
2008年4月21日，陕西省农作物品种审定委员会颁发的“陕审稻2008002号”证书载明，水稻新品种优隆305（原代号宜香305组合宜香1Ａ×FUR305）由隆平高科公司育成，经2008年3月13日陕西省第41次农作物品种审定会议审定通过，准予在适宜地区推广。
2008年11月3日，四川省农作物品种审定委员会向隆平高科公司、宜宾农科院颁发《四川省农作物品种审定证书》，载明：你们单位选育的水稻品种宜香305，已通过四川省农作物品审会第六届第五次会议审定，省农业厅已向全省公布，品种来源为宜香1Ａ×FUR305，审定编号为川审稻2008013。
2010年3月1日，宜宾农科院向宜宾种业公司出具《授权书》，将“宜香1Ａ”的生产经营权授权给宜宾种业公司，并授权宜宾种业公司维权，授权有效期自2010年3月1日至2018年12月31日。
2011年3月1日，宜宾农科院向隆平高科公司出具《授权书》，载明：……根据双方协商结果，在你公司遵守我院“宜香1Ａ”使用规则的情况下，特授权你公司在制种生产“宜香305”一代种子（Ｆ1代）中使用不育系“宜香1Ａ”。授权有效期：自2011年3月1日起到2011年12月31日止。
2011年3月14日、29日、4月6日，隆平高科公司向宜宾种业公司支付人民币6万元、17万元、14万元。双方均陈述，隆平高科公司2011年从宜宾种业公司处购买了4900公斤“宜香1Ａ”种子，价格为陈种子为33元／公斤，新种子为50元或100元／公斤，并未单独收取许可费用。
2015年1月，宜宾种业公司购买了“宜香305”水稻种子2袋，庭审中提交的“宜香305”的外包装上载明：生产许可证号为（川）农种生许字（2006）第0141号、经营许可证号为Ｂ（川）农种经许字（2012）第0010号、生产日期为2014年8月、四川隆平高科种业有限公司出品等信息。《四川隆平高科专用收据》上载明单价为70元。
2015年3月6日，广汉市兴隆镇西林村村民委员会出具证明，载明：2015年隆平高科公司在其村的杂交水稻制种品种、面积，其中“宜香305”的面积为100亩。
2016年6月2日，公证员沈某公证人员黄某以及宜宾种业公司的委托代理人陈家权、宜宾种业公司的工作人员程波一同来到广西××××号德农正成种业靖西总代理门店，陈家权以120元的价格向正在该店侧门摆摊的销售人员购买了两包“宜香305”，并取得《广西瀚林农业科技有限公司质量信誉保证卡》1张。陈家权当场向该销售人员询问其所购买的“宜香305”水稻种子从何处进货，该销售人员回答是从广西瀚林农业科技有限公司处进货。2016年6月6日，靖西市公证处对上述购买过程出具了（2016）桂靖证字第348号公证书。公证购买的“宜香305”水稻种子外包装上载明：生产许可证号为（川）农种生许字（2006）第0141号、经营许可证号为Ｂ（川）农种经许字（2012）第0010号、生产日期为2015年8月、四川隆平高科种业有限公司出品等信息。
另查明，2006年9月30日，宜宾市农业科学研究所经宜宾市机构编制委员会办公室同意更名为宜宾市农业科学院。
2011年11月29日，隆平高科公司向宜宾种业公司发送《律师函》，称其2011年从宜宾种业公司购买的宜香1Ａ种子质量不合格导致其将不合格种子转商造成损失135万余元。2012年2月21日，隆平高科公司就该纠纷向四川省广汉市人民法院起诉宜宾种业公司。后经双方达成庭外和解，宜宾种业公司给付隆平高科公司40万元，该案以撤诉结案。
隆平高科公司举示的2013年1月15日、2015年1月20日的入库单，上面载明宜香1Ａ的入库数量分别为38425公斤、28405公斤。
以上事实，有宜市编办（2006）45号文件、《植物新品种权证书》《四川省农作物品种审定证书》《品种审定证书》《授权书》、入库单、公证书、实物、《律师函》、起诉状、受理案件通知书、撤诉申请书、民事裁定书以及当事人的陈述等证据在案为证。
一审法院认为，宜宾农科院系“宜香1Ａ”植物新品种权人，其将生产经营权授权给宜宾种业公司，并授权宜宾种业公司维权，宜宾农科院、宜宾种业公司的合法权益应当受到保护，其有权就本案提起诉讼。
一、关于隆平高科公司的行为是否构成侵权
根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条规定，“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人（以下称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款、第三款规定，“未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。被控侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，人民法院一般应当认定属于商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。”一审法院认为，“宜香305”授权品种来源于宜香1Ａ×FUR305，因此尽管隆平高科公司系“宜香305”品种权人，其为了商业目的生产“宜香305”，也需经得“宜香1Ａ”品种权人许可。隆平高科公司辩称其行为属于《中华人民共和国植物新品种保护条例》第十条“在利用授权品种进行育种及其他科研活动情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费”之规定，但却未举示相关证据予以证实，且宜宾种业公司于2015年1月、2016年6月两次在公开的经营场所购买到“宜香305”水稻种子，也足以说明隆平高科公司生产“宜香305”的行为是用于商业目的，故本院对隆平高科公司该抗辩理由，不予支持。
隆平高科公司还辩称，其2011年从宜宾种业公司处购买的“宜香1Ａ”质量不合格，导致其销量下降，因此2012-2015年使用的都是2011年库存的“宜香1Ａ”来生产的“宜香305”。隆平高科公司为此举示了2011年8月至2016年6月25日的报表、种子入库表、《广汉高坪镇—龙桥村2012年制种结算表》、《广汉西高镇文河村2014年制种结算表》、2015年6月10日出具的广汉市兴隆镇西林村村民委员会及广汉市南兴镇北新村村民委员会的证明。对此一审法院认为，一方面，2011年8月至2016年6月25日的报表为隆平高科公司自行制作，2015年6月10日出具的广汉市兴隆镇西林村村民委员会的证明与其于2015年3月6日出具的证据相矛盾，不予采信；即使上述证据均系真实的，但并无相关的生产档案、种子经营档案、种子出库表、销售台账、会计账簿、销售合同等证据予以作证，无法客观全面地反映隆平高科公司2011年-2015年生产、销售“宜香305”品种的相关情况；另一方面，隆平高科公司曾因此向宜宾种业公司发送律师函并起诉至法院，在律师函以及起诉状中均称不合格种子进行了转商，因此产生了转商损失，宜宾种业公司为此还支付了40万元，现隆平高科公司在本案中又否认将不合格种子转商的事实，而主张继续使用库存宜香1Ａ种植，显然矛盾；再者，隆平高科公司获得在生产“宜香305”中使用“宜香1Ａ”的有效期为自2011年3月1日起到2011年12月31日止，因此在授权有效期期满后，其在再生产“宜香305”中使用“宜香1Ａ”就应当继续获得授权，其主张使用库存的“宜香1Ａ”来生产“宜香305”的行为不构成侵权既无证据予以佐证，也无相应的法律依据，故对隆平高科公司以上述证据来抗辩其2012-2015年使用的都是2011年库存的“宜香1Ａ”来生产的“宜香305”理由不予采信；对其抗辩称其行为不构成侵权的抗辩理由，不予支持。
综上，隆平高科公司未经宜宾农科院的许可，为商业目的在生产“宜香305”中使用“宜香1Ａ”的行为构成侵权。
二、关于民事责任的承担
《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条规定，“人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。被侵权人请求按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额的，人民法院可以根据植物新品种实施许可的种类、时间、范围等因素，参照该植物新品种实施许可费合理确定赔偿数额。依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。”隆平高科公司未经宜宾农科院许可，应当立即停止在其生产的“宜香305”种子中使用“宜香1Ａ”的行为，并停止销售上述“宜香305”种子。宜宾农科院、宜宾种业公司没有证据证明隆平高科公司存在宣传行为，故对其要求停止宣传上述“宜香305”种子的行为不予支持。现有证据未能证明隆平高科公司生产、销售“宜香305”种子的行为对“宜香1Ａ”的品种权造成不良影响，故对于宜宾农科院、宜宾种业公司要求隆平高科公司在相关全国性报纸、网站上赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，不予支持。
关于赔偿金额。经一审法院释明，隆平高科公司无正当理由未向法院提交其2011年至2015年生产、销售“宜香305”种子的相关生产档案、种子经营档案、种子出库表、销售台账、会计账簿、销售合同等相关证据，无法通过审计等方式来确定隆平高科公司2011年-2015年生产、销售“宜香305”品种的获利情况。庭审中，宜宾农科院、宜宾种业公司举示了“2012年全国农作物主要品种推广情况统计表”以及“2013年全国农作物主要品种推广情况统计表”，其中载明“宜香305”2012年、2013年在四川、云南共计播种21、30万亩，并以此来证明隆平高科公司生产“宜香305”的情况。隆平高科公司对此证据不予认可，宜宾农科院、宜宾种业公司向法院明确该统计表来源于四川省农业厅种子站，但该统计表记载的也只是四川、云南地区的种植情况，并没有具体载明种植单位，也未明确该数据的来源，无法据此推定该统计表上记载的种植情况均系隆平高科公司种植的，故对该份证据不予采信。宜宾农科院、宜宾种业公司还举示了《销售统计表》，证明“宜香305”的销售单价为60元/公斤，除去成本后“宜香305”每公斤的获利。一审法院认为，该统计表为其单方制作，并无其他证据予以印证，隆平高科对此亦不予认可，故一审法院对该份证据不予采信。
宜宾农科院、宜宾种业公司也没有举示“宜香1Ａ”实施许可费的相关证据，故一审法院综合考虑隆平高科公司侵权的性质、期间、后果，隆平高科公司拒不提供相应证据以及宜宾农科院、宜宾种业公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，判定隆平高科公司的赔偿数额50万元。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（法释〔2007〕1号）第二条、第六条，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、隆平高科公司应当立即停止在其生产的“宜香305”种子中使用“宜香1Ａ”品种的行为，并停止销售上述“宜香305”种子；二、隆平高科公司自判决生效之日起十日内，赔偿宜宾农科院损失及合理开支共计50万元；三、驳回宜宾农科院、宜宾种业公司的其他诉讼请求。如果隆平高科公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由宜宾农科院、宜宾种业公司负担20000元，隆平高科公司负担26800元。
二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，隆平高科公司举示的2013年1月15日、2015年1月20日的入库单，上面载明宜香305的入库数量分别为38425公斤、28405公斤。一审法院将“宜香305”写成“宜香1A”,本院予以更正。
结合双方上诉和答辩意见，本案二审争议焦点主要涉及：1.隆平高科公司是否侵犯宜宾农科院、宜宾种业公司植物新品种权。2.隆平高科公司如何承担民事责任。
一、隆平高科公司是否侵犯宜宾农科院、宜宾种业公司植物新品种权？
本院认为，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条规定，“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人（以下称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外。”根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷具体应用法律问题的若干规定》第二条关于“未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。被控侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，人民法院一般应当认定属于商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”的规定，未经品种权人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料属于侵犯品种权的行为。本案中，宜宾农科院系宜香1Ａ的品种权人，隆平高科公司系宜香305的品种权人，由于宜香305系采用宜香1Ａ与FUR305组配而成，因此，宜香305的制种生产离不开宜香1Ａ。根据法律规定，品种权属于排它的独占权，未经权利人许可，任何人不得基于商业目的擅自生产、销售。隆平高科公司生产其授权品种宜香305，须获得宜香1Ａ品种权人的授权许可，方能将其作为繁殖材料用于生产宜香305。2011年3月1日，宜宾农科院出具《授权书》，授权隆平高科公司在制种生产“宜香305”中使用“宜香1Ａ”，授权有效期自2011年3月1日起到2011年12月31日止。随后，隆平高科公司从宜宾种业公司先后购买了4900公斤宜香1Ａ种子，双方并未另行约定许可费。作为一家集科研、生产、销售为一体的种子企业，且在行业内有一定的影响，隆平高科公司对种子管理的法律规定和在授权期限内使用种子的行业习惯理应清楚，应该遵守法律规定，并按照授权书授权的范围和期限使用购买的宜香1A种子。其上诉称购买了宜香1Ａ种子即获得授权，有权将购买的种子使用完，不应受授权期限的约束。本院认为，根据法律规定精神，隆平高科公司虽然购买了宜香1A种子，但并不意味着授权期限届满仍可以继续使用，品种权人的授权许可期限对其有约束力。授权期限届满仍需要继续使用的，仍应取得品种权人的授权许可。根据查明的事实，隆平高科公司在授权期限届满后的2014年8月、2015年8月仍在基于商业目的继续生产宜香305水稻种子用于销售，其亦没有举示证据证明生产上述宜香305种子所使用的宜香1A种子系合法授权使用，其认可系使用库存的宜香1A种子。上述事实清楚表明，授权期限届满后，隆平高科公司未经宜宾农科院授权，继续以宜香1Ａ种子作为繁殖材料与其他品种组合生产宜香305种子的行为已构成侵权，一审法院认定正确。隆平高科公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于隆平高科公司的民事责任
本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条关于“人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。被侵权人请求按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额的，人民法院可以根据植物新品种实施许可的种类、时间、范围等因素，参照该植物新品种实施许可费合理确定赔偿数额。依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额”的规定，隆平高科公司的上述行为侵犯了宜宾农科院的植物新品种权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。宜宾农科院要求其停止侵权并赔偿损失的诉讼主张符合法律规定。由于本案中，宜宾农科院、宜宾种业公司所举示的证据不能证明其因侵权行为所受到的实际损失，亦不能证明隆平高科公司因侵权行为所获得的利益，同时亦未出示涉案宜香1Ａ品种使用许可费的相关证据。隆平高科公司亦未向一审法院提交其2011年至2015年生产、销售宜香305种子的相关生产档案、种子经营档案、种子出库表、销售台账、会计账簿、销售合同等相关证据，无法通过审计方式确定其生产、销售宜香305品种的获利情况。故一审法院综合考虑隆平高科公司侵权的性质、期间、后果，隆平高科公司拒不提供相应证据以及宜宾农科院、宜宾种业公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，判定隆平高科公司向宜宾农科院赔偿损失50万元并无不当。
综上，隆平高科公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由四川隆平高科种业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 丽
审判员 刘巧英
审判员 韦丽婧
二〇一八年八月六日
书记员 陈 吉