莱州市永恒国槐研究所与稷山县神农双季槐种植专业合作社、张玺杰侵害植物新品种权纠纷
二审民事判决书
上诉人 莱州市永恒国槐研究所 因与被上诉人 稷山县神农双季槐种植专业合作社 （以下简称稷山神农合作社）、张玺杰侵害植物新品种权纠纷一案， 莱州市永恒国槐研究所 不服山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民初79号民事判决，向山西省高级人民法院提起上诉。 山西省高级人民法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人 莱州市永恒国槐研究所 的委托代理人所鑫，被上诉人稷山神农合作社的委托代理人李喜轩，被上诉人张玺杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年12月20日，原告
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与
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经国家林业局审查授予植物新品种权，新品种名称为双季米槐，品种权自****年**月**日出生效，有效期限20年。品种权年费已缴至2015年9月2日。庭审中原告提交了一份《双季槐购苗协议书》及一份录音材料，以证明被告侵权的事实。该协议仅有甲方稷山神农合作社盖章及张玺杰的签名，未列明乙方名称，也无乙方签章。协议记载双季槐数量为10万株，单价为5元，纯度100%。协议约定甲方责任为按规定要求现地选苗，质量把关，核定数量。乙方责任为按规定要求提供合格苗木，负责打包成捆、装车、运输。2015年12月28日，
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出具《声明》，称其自愿放弃参加
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与稷山神农合作社、张玺杰专利侵权案的诉讼程序，相关权利和义务由
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享有或负担。
被告稷山神农合作社成立于2014年7月11日，登记机关为稷山县市场和质量监督管理局，类型为农民专业合作社，成员出资总额100万元，出资成员有张玺杰等114人。业务范围为组织本社成员开展双季槐种植、贮藏、加工及产品销售。
以上事实，有植物新品种权证书、年费缴纳凭证、《双季槐购苗协议书》、录音材料、被告营业执照、农民专业合作社成员出资清单等证据在案佐证。
原审法院认为，原告
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与
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经国家林业局审查为”双季米槐”植物新品种权持有人。
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自愿放弃本案诉讼的相关权利义务，
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为本案的适格原告。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定，未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，人民法院一般应当认定被控侵权物属于商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料。本案中，原告为证明被告存在侵权行为提供的《双季槐购苗协议书》，仅一方签章，内容不符合同成立的要件，且原告未提供证据证明原告的授权品种与被告的售卖品种特征、特性相同或相关联，故依据现有证据，原告不能证明被告存在侵犯原告植物新品种权的行为，原告要求被告承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任的诉讼请求该院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告
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的诉讼请求。
本案原审判决后，
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不服，向本院提出上诉，请求：依法撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
主要事实与理由：1、原审法院认定事实错误。上诉人为证明被上诉人存在植物新品种侵权行为，向原审法院提交了双季槐购苗协议书、录像等证据，已经证实了被告存在对外销售”双季米槐”的行为。原审法院认为合同中无买方签章，该合同未生效从而认定被上诉人无对外销售行为不正确。上诉人提供的录像证实了被上诉人有大量的实物，录音也证实了被上诉人对外销售的是”双季米槐”；2、原审法院分配举证责任及适用法律错误。”双季米槐”中国仅此一种，是一个特有名称。《植物新品种保护条例》第40条及其《实施细则》第64条就假冒授权品种进行了相关规定。本案录音等证据已经证实被告对外销售”双季米槐”苗木，而”双季米槐”即是原告的授权品种。无论本案被上诉人销售的品种与授权品种是否属于同一品种，被上诉人都构成侵权。因为如果是同一品种，被告属于未经授权擅自销售授权品种的行为；如果不是同一品种，被告则属于以其他品种冒充授权品种进行销售，为假冒授权品种行为，仍为侵犯上诉人品种权的行为。另，本案被上诉人也负有举证责任，我方提供的一系列证据已经证实被上诉人持有相关实物证据，被上诉人系掌握及销售被诉侵权品种的一方，我方当庭已经主张双方系同一品种，被上诉人却拒不提供实物进行鉴定，其当然应当承担举证不能的法律后果。另外，《民事诉讼证据的若干规定》第7条，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。侵权实物掌握在被上诉人一方，如果法院将提供实物的举证责任分配上诉人明显有违公平原则。
被上诉人稷山神农合作社辩称，1、上诉人主张被上诉人未经其许可在市场上生产和销售双季米槐苗木，没有事实依据；2、稷山神农合作社虽合法取得营业执照，但从未对核准范围的业务进行经营生产和销售，不存在侵权事实；2、稷山神农合作社出资人有100多位，上诉人仅列出资人张玺杰为当事人是不符合法律规定的。
被上诉人张玺杰辩称，原审法院驳回上诉人的诉讼请求正确，二审法院应维持原判。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定：”人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三款的规定：”一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。”由此可见，视听资料具有证明效力，除应以合法手段取得外，还必须有其他证据予以佐证。本案中，上诉人
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为证明被上诉人稷山神农合作社、张玺杰生产、销售其授权植物新品种双季米槐，提供了《双季槐购苗协议书》和录音、录像资料等证据。在上述证据中，《双季槐购苗协议书》上明确载明稷山神农合作社、张玺杰所售苗木品种名称为双季槐，并非双季米槐。而且，该协议书仅有卖方签章，无买方签章，双方当事人亦均未实际履行，故该合同并未生效；录像中虽显示有稷山神农合作社、张玺杰所销售苗木的相关情况，但稷山神农合作社、张玺杰主张其所出售的是双季槐而非双季米槐，而
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在庭审中未能结合双季米槐的相关特征证实录像中稷山神农合作社、张玺杰销售的苗木确为双季米槐。至于录音资料中张玺杰虽认可其销售的系双季米槐，但从录音资料的内容以及当事人签订合同的形式来看，
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并非真实向稷山神农合作社、张玺杰购买苗木，仅是利用其推销苗木的心态，引诱其说自己所销售的苗木为双季米槐，并且案涉协议书可证实其销售的是双季槐并非双季米槐，而
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亦未提供其他证据进一步佐证录音资料。因此，在
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证据缺失的情况下，其主张稷山神农合作社、张玺杰存在生产、销售授权品种双季米槐的繁殖材料的侵权行为，本院无法予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由
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承担。
本判决为终审判决。
审判长 孙成宇
审判员 门 华
审判员 刘 涌
二〇一七年五月三日
书记员 张静宇