再审申请人河北省高速公路京秦管理处（以下简称京秦管理处）因与被申请人河北法润林业科技有限责任公司（以下简称法润公司）侵害 植物新品种权 纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2017）冀民终515号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年3月16日作出（2018）最高法民申629号民事裁定，提审本案。本案现已审理终结。

    京秦管理处申请再审称，（一）二审判决认定事实缺乏证据证明。河北省林业科学研究院曾以书面形式认可其授权河北省高速公路管理局“选择、设计、推广”涉案“美人榆”。关于种植有美人榆的“绿美廊道”工程，京秦管理处系依法委托招标公司招标，双方合同明确约定“不得侵害第三方在先合法权益”。故京秦管理处种植使用“美人榆”的行为存在合法来源，不构成侵权。（二）法润公司在一审时并未将合理开支列为诉讼请求，二审法院支持其合理开支，超出诉讼请求范围，超出人民法院审理范围。（三）二审判决适用法律错误。京秦管理处无“生产、繁殖”美人榆行为，无商业获利行为，依法不构成侵权。（四）山东省高级人民法院（2014）鲁民再字第13号案件案情、证据情况与本案完全不同，不能作为本案的裁判依据。综上，京秦管理处依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求：1.依法对本案进行再审；2.撤销本案二审判决，维持一审判决。

    法润公司辩称：（一）法润公司系植物新品种“美人榆”的品种权人之一，依法对该授权品种享有国家法律、法规规定的所有权利。（二）京秦管理处未经许可，在其管理的高速公路绿化带中种植美人榆苗木，属于非法生产授权品种繁殖材料的侵权行为。《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）第二十八条将生产、繁殖分别进行规定，两者存在明显区别。生产，是指通过人为种植繁殖材料使其生长发育，并不包括产生新个体的劳动过程；繁殖，是指产生新的个体。美人榆苗木为无性繁殖，其植株本身就是繁殖材料，故人为种植美人榆苗木的行为就是生产活动。（三）京秦管理处提出的“经过招投标由施工单位施工以及属于公益单位没有商业目的”等抗辩事由，依法不能成立。1.京秦管理处不能提供美人榆苗木具有合法授权的证据，无法证明苗木来源的合法性，中标单位、施工单位均是按照京秦管理处的授意和要求完成有关行为，故京秦管理处是当然的侵权主体。2.判断行为是否具有商业目的，不能依据单位本身的性质或职能，而应当从行为的性质出发，并且，种子法对侵权构成及责任承担并未要求行为具有商业目的。

    法润公司向一审法院起诉称，京秦管理处未经许可在绿化中大量种植法润公司已获 植物新品种权 的美人榆，依据种子法 第二十八条、第二十九条之规定，京秦管理处种植美人榆苗木的行为属于“生产”美人榆繁殖材料的侵权行为，请求法院判令京秦管理处向法润公司支付侵权损害赔偿金515000元，并承担本案全部诉讼费用。

    一审法院认定事实：（一）关于涉案植物新品种。2006年8月22日，国家林业局向石家庄市绿缘达园林工程有限公司、河北省林业科学研究院颁发了 植物新品种权 证书，证书号为122号、品种权号为20060008，新品种名称为“美人榆”，所属的属或种为榆属，保护期限为20年。2016年5月13日，国家林业局公告，品种权人变更为河北省林业科学研究院、法润公司。2016年6月13日，河北省林业科学研究院公告：法润公司有权独立行使“美人榆”品种许可和维权行为。（二）关于被诉侵权行为。2016年9月14日，樊彦聪、张均营两人驱车进入京哈高速公路，由天津宝城与河北交界处向京哈高速秦皇岛东、山海关出口方向进行调查，自京哈高速105公里至277公里处，该段高速中间隔离带和两侧绿线有“美人榆”悬空球种植。（三）关于授权情况。2016年11月6日，河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司分别出具证明，称其取得美人榆 植物新品种权 前后未向京秦管理处授权其在管辖的绿化带中以种植使用的方式进行生产美人榆繁殖材料。2016年12月8日，河北省林业科学研究院向河北省高速公路管理局出具关于河北省交通系统选用设计推广中华金叶榆（美人榆）的授权证明：“一、感谢贵单位及所属单位自2006年以来选用、设计、推广中华金叶榆（美人榆）。二、贵单位在所辖道路上推广中华金叶榆（美人榆）是应我单位职工、中华金叶榆（美人榆）研发人黄印冉、张均营、贾宗锴等人申请推广，自2006年开始，其选择、设计、推广均经我单位授权同意。三、希望贵单位支持中华金叶榆（美人榆）产业的健康发展，建议在具体的招标过程中，明确要求中标单位选择具有该 植物新品种权 合法授权的苗木。四、因设计推广中华金叶榆（美人榆）产生品种使用权争议，涉及到河北省交通系统时（不包括中标单位），由我单位负责协调解决。”2017年3月2日，河北省林业科学研究院向一审法院出具证明，内容为：“我单位分别于2016年11月6日和2016年12月8日为法润公司和河北省高速公路管理局出具了两份证明。鉴于贵院在审理案件中涉及到对两份证明的认定，故将两份证明郑重说明如下：一、我单位工作人员曾向河北省高速公路管理局请求：河北省高速公路管理局可向其所属单位管辖道路‘选择、设计、推广美人榆——在具体招标过程中，明确要求中标单位选择具有合法授权的苗木’。二、河北省高速公路管理局所属单位，将购买的没有合法授权的美人榆苗木种植在其管理的绿化带中，未得到我单位的授权许可，其种植行为是生产美人榆繁殖材料的行为。三、我单位已经发出公告按照‘谁投资、谁受益、谁担责’的原则，我单位不再参与‘美人榆’的维权工作。综上所述，我单位作为美人榆 植物新品种权 利人之一，未单独对河北省高速公路管理局及其所属单位授权，也未许可其在高速公路绿化带内种植没有合法授权的美人榆苗木。”

    一审法院认为：未经品种权人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料或者为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，应认定为侵犯 植物新品种权 。京秦管理处在其管理的高速公路绿化带中，推广使用美人榆主要是使用美人榆的绿化美化功能，不是为商业目的生产该授权品种的繁殖材料或者为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料行为。京秦管理处没有生产、繁殖或者销售美人榆，也未将施工单位种植在其管理的高速公路绿化带中美人榆繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料中，故京秦管理处没有侵犯法润公司涉案品种权。一审法院判决：驳回法润公司的诉讼请求。

    法润公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持法润公司的一审诉讼请求，一审、二审诉讼费由京秦管理处承担。二审法院认定事实与一审法院一致。二审期间，京秦管理处提交了其与常州景轩园林建设工程有限公司于2016年3月签订的《京哈高速(G1)河北段2016年绿美廊道建设示范通道工程施工合同》(JQGSLMLD-1)，及与许昌四季园林绿化工程有限公司于2016年3月签订的《京哈高速(Gl)河北段2016年绿美廊道建设示范通道工程施工合同》(JQGSLMLD-5)。这些合同显示，京哈高速(Gl)河北段2016年绿美廊道建设示范通道工程是以招标的方式将工程交由专营绿化工程的两单位予以施工，“美人榆”苗木仅是绿美廊道工程中多种苗木中的一种植物。

    二审法院认为，根据诉辩各方的意见，本案争议的焦点为：1.京秦管理处是否实施了被诉侵权行为，该行为是否侵害了涉案 植物新品种权 ；2.如果构成侵权，京秦管理处应如何承担民事责任。各方当事人对上述焦点无异议。（一）关于京秦管理处是否实施了被诉侵权行为及该行为是否侵害了涉案 植物新品种权 的问题。经过庭审查明，各方当事人对于京秦管理处在其管理的绿化带中以及高速公路两侧，种植使用了涉案植物新品种“美人榆”苗木的事实不存在争议，均予认可。但对于这种“种植使用”是否构成侵权，存有争议。京秦管理处为独立的事业单位法人，其作为实际使用者和管理者，对于其绿化带及两侧种植使用涉案“美人榆”苗木的行为独立承担民事责任，该责任并不因其经过招投标方式种植使用涉案“美人榆”苗木而免除。京秦管理处辩称其“种植使用”行为不属于种子法规定的“生产”等行为，对此，即使京秦管理处系经过招投标程序对涉案“美人榆”苗木加以种植使用，其亦应提供所种植“美人榆”的合法来源。河北省林业科学研究院在二审中再次明确了其并未许可京秦管理处生产“美人榆”，且强调须购买有合法授权的“美人榆”苗木。因此，京秦管理处应提供其所种植“美人榆”的合法来源而未提供，应承担举证不能的责任。涉案“美人榆”系无性繁殖，其本身即为繁殖材料，京秦管理处的使用行为就属于生产授权品种的繁殖材料的行为。这种行为处于持续状态，应适用种子法的规定。京秦管理处没有从品种权人处购买涉案“美人榆”，而擅自加以使用，损害了品种权人的利益。而这种经过招投标程序加以使用行为本身即具有商业目的，这种使用不但起到绿化、美化作用，还具有提高高速公路安全性、实用性等其他实际功能，其种植使用目的也是为了提升高速公路的整体服务水平及质量，利于增加其经济效益，而且高速公路的运营本身亦具有商业性。故京秦管理处的使用行为具有商业目的，且不属于种子法第二十九条规定的“利用授权品种进行育种及其他科研活动”以及“农民自繁自用授权品种的繁殖材料”等“可以不经 植物新品种权 所有人许可，不向其支付使用费”的情形。根据《最高人民法院关于审理侵犯 植物新品种权 纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定，未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯 植物新品种权 。据此，京秦管理处在其管理的高速公路绿化带及两侧种植使用“美人榆”的行为，侵害了涉案 植物新品种权 ，依法应当承担相应的民事责任。（二）关于京秦管理处应如何承担民事责任的问题。法润公司向一审法院起诉要求京秦管理处支付侵权赔偿金515000元，其对京秦管理处的种植现场实地目测，推算出苗木在6万株左右。根据种子法第七十三条关于“侵犯 植物新品种权 的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该 植物新品种权 许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯 植物新品种权 ，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和 植物新品种权 许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据 植物新品种权 的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿”的规定，本案中对于京秦管理处所使用的“美人榆”具体数量存有争议，京秦管理处仅提交了部分绿化美化廊道的施工合同，也不能证明其实际种植数量。而依法润公司所提交的证据，亦不能证明其因被侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权所获得的利益，故应根据 植物新品种权 的类型、侵权行为的性质和情节等因素来确定赔偿金额。二审法院综合考虑本案性质、后果、新品种实施许可使用费的数额、侵权植物的数量，以及权利人为制止侵权所支付的合理费用等情况，再考虑到京秦管理处作为实际使用者和管理者，其系通过招投标程序进行种植使用，且具有一定公益性质等因素，京秦管理处赔偿法润公司经济损失及合理维权费用共计15万元较为妥当。综上，法润公司的上诉请求部分成立，判决：1.撤销一审判决；2.京秦管理处赔偿法润公司经济损失15万元（含合理维权费用）；3.驳回法润公司的其他诉讼请求。一审、二审案件受理费各8950元，由法润公司各负担4000元，由京秦管理处各负担4950元。

    本院再审查明，法润公司依据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第七条关于“对方当事人在再审庭审辩论终结前也提出再审请求的，应一并审理和裁判”的规定，在再审审理期间提出再审请求，请求本院改判支持其一审全部诉讼请求，并判令由京秦管理处承担一审、二审全部诉讼费用。

    本院再审认为，根据京秦管理处申请再审的理由、法润公司的答辩意见，以及法润公司在再审审理期间提出的再审请求，本案再审审理的争议焦点为：京秦管理处是否侵害了河北省林业科学研究院、法润公司享有的“美人榆”品种权；如构成侵权，原判决确定京秦管理处承担的损害赔偿数额是否恰当。

    首先，关于本案被诉侵权行为的责任主体。京秦管理处主张被诉侵权的美人榆苗木均经招、投标程序，不同路段由不同的施工单位采购、种植、施工，故有关责任应由施工单位承担。对此，本院认为，由于京秦管理处在招标文件中明确指定了绿化苗木品种为“美人榆”等，投标施工单位并无自主选择的余地，并且，被诉侵权的美人榆苗木种植在京秦管理处管理的高速公路两侧及绿化带中，起到美化、绿化高速公路以及遮挡对向行车夜间灯光、提升安全性的作用，因此，投标施工单位仅仅是京秦管理处完成高速公路管理行为的辅助人，京秦管理处并不因本案中的招投标行为而当然免责，仍可能成为侵权责任主体。

    其次，关于本案被诉侵权行为是否侵害了河北省林业科学研究院、法润公司享有的“美人榆”品种权。种子法第二十八条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经 植物新品种权 所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。”根据该条规定，未经品种权人许可，他人不得“生产、繁殖、销售”授权品种的繁殖材料，也不得为商业目的将授权品种的繁殖材料重复“使用”于生产另一品种的繁殖材料。本案中，京秦管理处的被诉侵权行为是，在其管理的高速公路两侧及绿化带种植使用未经授权的美人榆苗木的行为。虽然涉案美人榆为无性繁殖品种，其植株本身就是繁殖材料，但是，根据本案现有证据，以及法润公司在庭审中关于“京秦管理处无扩繁行为”这一事实的认可，本院认为，本案无证据显示京秦管理处种植涉案美人榆苗木是为了销售营利，且其并未实施扦插、嫁接等扩繁行为，在此情况下，种植行为本身既不属于生产行为，也不属于繁殖行为。同时，京秦管理处的相应种植行为亦不受品种权中销售权能的调整。此外，单纯的种植行为也不属于种子法上规定的“将授权品种繁殖材料重复使用于生产另一品种繁殖材料”的行为。因此，本案中京秦管理处的被诉侵权行为并未侵害河北省林业科学研究院、法润公司享有的“美人榆”品种权。二审法院对此认定有误，本院予以纠正。

    综上所述，京秦管理处的再审理由部分成立，其再审请求应予支持；法润公司在庭审中提出的再审理由不能成立，其再审请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河北省高级人民法院（2017）冀民终515号民事判决；

二、维持河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初38号民事判决。

一审案件受理费8950元，二审案件受理费8950元，均由河北法润林业科技有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　理

审判员　毛立华

审判员　佟　姝

二〇一八年十二月二十九日

                                                                                      法官助理何鹏

                                                                                      书记员刘方方